Radicado Nº 103343 JORGE HERNANDO SARAY MORA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3360-2019 Radicación Nº 103343 Acta 70 Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado del accionante JORGE HERNANDO SARAY MORA, contra la sentencia de tutela de 6 de febrero de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Penal del Circuito de Cáqueza, dentro del asunto penal en el que se le ejecuta la pena de prisión impuesta por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca: El accionante sustenta su libelo de tutela en los siguientes hechos: Relata que, el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza, el 17 de julio de 2016, condenó a JORGE HERNANDO SARAY MORA, a la pena principal de 54 meses de prisión, por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios o municiones, concediéndole la prisión domiciliara, fecha desde la cual ha cumplido con los compromisos adquiridos, “en su lugar de residencia o en las actividades laborales permitidas, tanto en el Restaurante como en el suministro de dotación de las fincas colindantes donde reside y labora”.

Afirma que el 18 de julio de 2018, pese a encontrase JOGE HERNANDO SARAY MORA, en “el área que abarca el lugar de residencia del mismo, ya que se trata de un área extensa, donde se encuentran tres casas de residencia, el restaurante y la casa de su señora madre, esto en la FINCA SAN PEDRO, vereda “Agua Dulce”, fue adelantada una visita por parte de los policías de la Estación de Choachí-Cundinamarca, a las 6 de la tarde y “de manera apresurada… lo buscaron… sin advertir que se encontraba acompañando a sus hijos mientras hacían tareas aprovechando la internet que está en este lugar, junto a su esposa y su señora madre la casa de su señora madre”, en la casa aledaña al restaurante, aproximadamente a 45 metros, vivienda que no fue descrita en el informe elaborado por los policiales, no se allegó imagen como constancia de la visita, “para ubicarlo y/o que lo buscaban”.

Aludiendo que si bien, el informe de visita goza de legalidad, conforme el artículo 226 del Código General del Proceso “El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen deber ser claro, preciso exhaustivo y detallado; en el se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”.

Cuestionando que se realizó, por las autoridades, sin acercarse a la casa para indagar la presencia o no de SARAY MORA, pese a que la casa de su señora madre, forma parte del área de residencia autorizado para cumplir la prisión domiciliaria. Manifiesta que en ese lugar, se reúnen generalmente, todos los días a las 6 de la tarde, en compañía de sus hijos para hacer las tareas del colegio y/o alistar la cena.

Debate las conclusiones de los Juzgados accionados, respecto de la valoración de las pruebas arrimadas para la revocatoria de la prisión domiciliaria, precisando que las declaraciones que sobre la visita a su domicilio, rindieron los policiales, ROSEMBERG, quien, indicara, que no subió al predio donde pernocta JORGE SARAY MORA, y sí los patrulleros ÓSCAR SEGOVIA y MARLON SÁNCHEZ, quienes “ lo repiten”, pese a que, en el informe allegan imágenes en las que se observa que golpearon en tal construcción y no en la que se encontraba.

Afirma que los funcionarios no se pronunciaron de las pruebas por él allegadas, como lo fue, la ampliación del informe elaborado por el Teniente ROSEMBER, en el que indica que no se le ha encontrado en sitios de esparcimientos, riñas, o causando malestar a la comunidad, como tampoco se estableció que el 18 de julio de 2018, estuviese en lugar distinto al de la finca o trabajo.

Considera que la valoración de la prueba debe ser objetiva, implicando “no solo buscar en lo fáctico lo negativo, sino buscar lo positivo”, como lo es en el caso haber sido beneficiado con el subrogado, cumpliendo con los compromisos y obligaciones adquiridos desde el 17 de julio de 2016; no abandono del domicilio, ser una persona reconocida por la comunidad como líder social, colaborador con las necesidades y obras del sector, y que si bien, él manifestó de buena fe, las actividades realizadas el día 18 de julio de 2018, no se tuvo en cuenta, que “la supuesta conducta” infractora del subrogado penal, no puso en riesgo el bien jurídicamente tutelado, el derecho a la seguridad pública.

Precisa que JORGE HERNANADO SARAY MORA, es cabeza de familia, conformada por tres hijos, esposa y su señora madre, constituyendo un perjuicio para ellos, la revocatoria de la prisión domiciliaria. Argumenta, que desde el año 2016, le fue otorgado el subrogado de la prisión domiciliaria, con autorización para trabajar, y “por una acción que solo se encaminó a brindar apoyo, solidaridad”, en un lugar desolado, le fue revocado, sin que ello conduzca a una solución de fondo, y, por demás, sin tenerse en cuenta su arraigo campesino o las deudas por la compra del vehículo que utiliza para el suministro del restaurante y su familia.

Reitera que las decisiones de los jueces accionados “adolecen de un defecto fáctico por errores probatorios”, tras omitirse, valorar las pruebas que se presentaron, por no considerarse las circunstancias para el incumplimiento, como tampoco la condición de cabeza de familia y responsable del desarrollo social académico y cultural. Considera que las condiciones de la prisión domiciliaria en el sector rural y urbano, son diferentes, y que, si se concedió lo fue, por considerarse que esta era necesaria para el cumplimiento de los fines de la pena.

Trajo a colación, la definición de domicilio según el artículo 57 del Código Civil, indicando, que, la Corte Constitucional en sentencias C-519 de 2007, y C-366, señaló, que comprende además de los lugares de habitación, todos los espacios donde la persona desarrolla su intimidad, su personalidad y en el caso, abarca la totalidad de la finca.

Relata que, en uso del derecho de defensa, dentro del trámite de la revocatoria del subrogado, solicitó “ la tacha de las declaraciones de los policiales”, como quiera que del informe que presenta el Teniente MADRID, contrastando con las declaraciones rendidas por los policiales, se desprenden varias contradicciones, la primera es que en el lugar existen tres construcciones, y no dos, como dice en el informe y, que luego en su declaración se le hace caer en cuenta de la tercera edificación, como también que, los patrulleros fueron quienes acudieron a la casa de la parte superior, pero al observar el informe, el teniente MADRID, es quien golpea a la puerta, y se excusa que no tenía señal para llamar por teléfono celular, pese a que en el sector, si se puede usar la red de telefonía celular.

Solicita por intermedio de la acción de tutela revocar los autos interlocutorios, proferidos en primera y segunda instancia por los juzgados accionados y, en consecuencia se mantenga el subrogado de la prisión domiciliaria a JORGE HERNANDO SARAY MORA. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.

El Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza, informó que conoció de la impugnación interpuesta por el accionante contra el auto que le revocó la prisión domiciliaria, confirmando el mismo. 2. El Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cáqueza puso de presente que, en atención al informe presentado por el comandante de la Estación de Policía de Choachí, en el cual manifiesta que al momento de pasar revista el 18 de julio de 2018, no se encontró al señor JORGE HERNANDO SARAY MORA en su domicilio, en auto de 23 de agosto de 2018, corrió traslado de lo comunicado por dicho uniformado al actor, quien en efecto, presentó los respectivos descargos.

Refirió que no obstante lo argumentado por el procesado, a través de auto de 18 de septiembre de 2018, revocó el sustituto concedido al accionante, decisión contra la cual, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Precisó que ante los argumentos expuestos por el aquí demandante antes de resolverse el recurso horizontal presentado, decretó varias pruebas, entre ellas, los testimonios de los policiales que atendieron la visita al domicilio del actor, elementos a partir de los cuales, el 4 de diciembre de 2018, dispone no reponer el auto recurrido y concede la apelación, siendo confirmada tal determinación por el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza.

Como consecuencia de lo anterior, solicita sea negado el amparo deprecado, ya que ha actuado dentro de los parámetros establecidos en la ley. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 6 de febrero de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, negando el amparo solicitado, al considerar que los juzgados demandados actuaron conforme a los parámetros legales aplicables al asunto en concreto y a los elementos de prueba allegados, los cuales permitieron concluir la procedencia de revocar la prisión domiciliaria concedida al accionante, es decir, no se trató de providencias desprovistas de fundamento alguno, lo que las hace jurídicamente razonables.

LA IMPUGNACIÓN Notificado de contenido del fallo el apoderado del accionante lo impugnó, insistiendo en la procedencia de la acción de tutela, pues la decisiones censuradas se fundamentaron en el informe rendido por el uniformado Rosemberg Madrid Orozco, quien fue sancionado por la Procuraduría General de la Nación y destituido de la Policía Nacional, razón por la que dicho documento no goza de veracidad.

Además, señaló que las autoridades accionadas incurrieron en una errada valoración probatoria al momento de decidir revocarle la prisión domiciliaria al accionante, pues no tuvieron en cuenta sus condiciones personales, sociales y familiares, esto es, que es un infractor primario y que el sustento de su familia depende de él. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 6 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, del cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente asunto, es claro que la vulneración de los derechos fundamentales que dice el apoderado del actor están siendo transgredidos, tiene origen en la revocatoria de la prisión domiciliaria dispuesta por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cáqueza, decisión confirmada por el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, pues considera que efectuaron una errada valoración probatoria de los medios de convicción aportados al proceso, dirigidos a demostrar que JORGE HERNANDO SARAY MORA no incumplió con las obligaciones adquiridas cuando se le concedió dicho sustituto; es decir, pretende controvertir por éste medio constitucional decisiones judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada. 4.

Al respecto reitérese que, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición (genéricos y específicos), esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

Por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 5. En el caso concreto, es clara la improcedencia de la demanda de tutela, pues lo que se pretende es conseguir que por este medio se deje sin efectos las decisiones en virtud de las cuales, en primera y segunda instancia, se halló procedente revocar la prisión domiciliaria concedida al accionante, olvidando que esta acción constitución no es una tercera instancia ni está instituida como una jurisdicción paralela a la establecida en el ordenamiento jurídico y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de medios judiciales porque siempre prevalece la acción ordinaria, a menos que se advierta la incursión en vías de hecho o la producción de un perjuicio irremediable, cuyos aspectos no se evidencian en el presente asunto.

De ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas[footnoteRef:1]. [1: C.C. ST -625 de 2000.] 6.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que JORGE HERNANDO SARAY MORA en la actuación que se tilda de irregular, a través de la defensa técnica, frente a la decisión proferida el 18 de septiembre de 2018, utilizó los medios que la ley establece para cuestionarla, interponiendo recurso de reposición y en subsidio apelación; y el hecho que el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza se haya apartado de sus planteamientos y acogido los del funcionario judicial de primera instancia, no por ello debe decirse que la actuación va en contravía del ordenamiento jurídico y amerite la intervención del juez de tutela.

Lo anterior, esencialmente si se tiene en cuenta que para revocar la prisión domiciliaria al actor, después de que el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cáqueza, corrió el traslado de que trata el artículo 477 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal reza:

ARTÍCULO 477. NEGACIÓN O REVOCATORIA DE LOS MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. De existir motivos para negar o revocar los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad los pondrá en conocimiento del condenado para dentro del término de tres (3) días presente las explicaciones pertinentes.

La decisión se adoptará por auto motivado en los diez (10) días siguientes. Estudió y valoró cada uno de los medios probatorios aportados a la actuación, para concluir que, el actor incumplió con las obligaciones que adquirió cuando le fue concedido el citado subrogado, pues si bien “se otorgó con ocasión del Derecho al Trabajo con que cuenta el penado, un permiso para laborar, en los límites de la Finca “San Pedro el Pedregal” vereda “Agua Dulce” y desplazarse entre su domicilio, a la ciudad de Bogotá una vez a la semana y en horas de la mañana a las plazas de mercado Corabastos y Paloquemao, aun así, informa y anexa evidencia de un alto en el camino, en la fecha del 18 de julio de 2018, para realizar actividades, diferentes a las que se debe efectuar de acuerdo a las concedidas en el permiso para laborar que se autorizó en auto del dieciséis (16) de febrero de 2017 y en el cual se especificó, que “se le autoriza la salida de su residencia una vez a la semana, únicamente en horas de la mañana, para desplazarse a las plazas de mercado de Corabastos y Paloquemao, luego de lo cual deberá regresar inmediatamente a su domicilio, precisándole que no podrá frecuentar lugares de comercio donde se expenda licor, que deberá regresar a su residencia y permanecer allí, estando obligado además a informar al Despacho cualquier cambio o variación del permiso concedido y que el permiso debe ser estrictamente empleado para la actividad autorizada”[footnoteRef:2]. [2: Fl. 58.] Es más, consideró el juzgado accionando de primera instancia, que no obstante el accionante controvirtió el informe rendido por el uniformado Rosemberg Madrid Orozco, como comandante de la Estación de Policía de Choachí, en el que da a conocer que el señor JORGE HERNANDO SARAY MORA al momento de pasar revista el 18 de julio de 2018, no se encontró en su residencia, lo cierto es que, “existe prueba documental como lo son las imágenes aportadas por el comandante de la Estación de Policía de Choachí al momento de rendir su informe, datos que se corroboran en la parte de información de la imagen al momento de ser registrada en una cámara de equipo “Motorola” que de igual manera, evidencia el penado al llegar al Despacho imágenes que aunque sin registrar hora ni la fecha de tales fotografías, si dejan ver que no es la actividad para la cual se le otorgó el permiso de laborar la que se encuentra desarrollando y, mucho menos en ser como argumenta en sus descargos, el coordinador de una actividad la cual infiere desplazamientos diferentes a los autorizados […]”.

Así, aunque el apoderado del accionante pone en tela de juicio la veracidad de dicho informe, alegando que quien lo suscribió fue sancionado por la Procuraduría General de la Nación y destituido de la Policía Nacional, ello, no fue con ocasión de la actuación desplegada en el proceso que se surte contra el accionante y, tampoco se demostró, que el comportamiento por el cual fue sancionado, haya influenciado en la misma, razón suficiente para que su disenso se halle huérfano de todo soporte. 7.

En ese orden, no puede predicarse alguna lesión a los derechos fundamentales que se reclaman, en tanto las providencias censuradas analizaron en su integridad las pruebas portadas en el curso del incidente a efectos de determinar la viabilidad de revocar la prisión domiciliaria reconocida a favor al actor, al punto que en eras de resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 18 de septiembre de 2018, el Juzgado de Ejecución accionado decretó varias pruebas, entre ellas, el testimonio de agente Rosemberg Madrid Orozco, sin que se aceptara la justificación presentada por el condenado para evadir su vivienda e incumplir las obligaciones impuestas al momento de concedérsele el referido sustituto.

En ese orden, para la Sala a pesar de la insatisfacción del demandante, las disertaciones jurídicas efectuadas por las autoridades judiciales accionadas no se advierten contrarias a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadoras de derechos fundamentales, pues se soportaron en una adecuada valoración probatoria e interpretación normativa debidamente motivada. 8.

Se insiste, solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional, pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial.

La tutela no se orienta a reabrir el debate de las pretensiones en litigio a partir de nuevas argumentaciones porque su objeto está únicamente en determinar si la providencia judicial atacada ha desbordado el marco constitucional dentro del cual debe producirse y vulnera derechos fundamentales en cabeza del afectado, situación que aquí no sucedió, como se ha dejado precisado. 9.

Desde luego que la Corte no desconoce el eventual drama que el demandante y su núcleo familiar pueden estar viviendo; sin embargo, ello no es suficiente para que el Juez Constitucional entre a mantener un subrogado que está sujeto a criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la Ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza y requisitos para su concesión y revocatoria, los cuales necesariamente deben ser analizados y considerados por el juez competente, como en efecto se hizo en el caso de análisis, encontrando que el actor incumplió con las obligaciones adquiridas cuando le fue concedida la prisión domiciliaria; circunstancias que por cierto descarta la vulneración de sus garantías. 10.

Se insiste, solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional, pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial.

La tutela no se orienta a reabrir el debate de las pretensiones en litigio a partir de nuevas argumentaciones porque su objeto está únicamente en determinar si la providencia judicial atacada ha desbordado el marco constitucional dentro del cual debe producirse y vulnera derechos fundamentales en cabeza del afectado, situación que aquí no sucedió, como se ha dejado precisado.

Así, el propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio, conjunto de hipótesis que no se configuran en este caso. 11.

Por todo lo anterior, emerge con claridad la improcedencia del amparo deprecado por el apoderado de JORGE HERNANDO SARAY MORA. En consecuencia habrá de confirmarse la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Remitir copia de la presente decisión a la actuación penal censurada. Tercero: Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18