CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 78.317 Impugnación Diana Lily Hernández Caballero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP3357-2015 Radicación 78.317 Aprobada Acta No. 104 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por DIANA LILY HERNÁNDEZ CABALLERO contra el fallo proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI el 26 de enero del presente año, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO y la FISCALÍA 84 SECCIONAL, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal en la forma en que a continuación se relaciona: Narra la accionante que fue denunciada por el delito de Estafa en el año 2005, habiendo sido declarada persona ausente por la Fiscalía 63 Seccional el 28 de marzo de 2006, nombrándole como defensor de oficio al doctor Luis Alberto Morales Ríos, para lo cual se basó en el informe de la investigadora de criminalística donde señala las labores que adelantó para su ubicación, sin que efectuara ninguna labor investigativa para lograr notificarla sobre el proceso que se adelantaba en su contra.
Señala que el ente instructor tenía la obligación de hacer labores idóneas con el fin de lograr su comparecencia al proceso, ya que cuenta con todo un andamiaje y suficientes recursos técnicos y humanos que le permiten una búsqueda amplia en todas las bases de datos, teniéndose así como un imperativo la comparecencia del investigado para que ejerza su derecho constitucional y legal de defensa, considerando que la actuación de la Fiscalía se convierte en una vía de hecho.
Advierte que la actuación del defensor que se le nombró deja mucho que desear ya que no fue activo dentro de las diligencias, ya que en sus alegatos finales solo pide una pena mínima sin que siquiera cuestionara la decisión de declaratoria de persona ausente, continuando con la actuación la Fiscalía 84 Seccional, la que el 3 de julio de 2006 profirió resolución de acusación en su contra por el delito de Estafa.
Que las diligencias fueron asignadas al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, el cual emitió la sentencia No 077 del 17 de noviembre de 2009, condenándola a la pena de 53 meses y 10 días de prisión sin que hiciera un control de legalidad, permitiendo que el juicio siguiera en su ausencia reiterando la vulneración de sus derechos, por lo que fue capturada el 11 de septiembre de 2014, encontrándose actualmente recluida en la cárcel de Jamundí. Por todo lo anterior, solicita que se anule todo lo actuado dentro del proceso que se adelantó en su contra por el delito de Estafa, ordenando su libertad inmediata.
EL FALLO IMPUGNADO Tras recordar los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, estimó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que los funcionarios demandados no habían incurrido en alguna vía de hecho que habilitara la procedencia del amparo constitucional. En ese sentido, explicó el A Quo que HERNÁNDEZ CABALLERO fue buscada tanto en la agencia de viajes en la que laboraba, como en su anterior vivienda por la investigadora de la Fiscalía, pero allí se le informó que no había dejado información para ser localizada posteriormente, razón por la cual se le declaró contumaz.
También refirió que por esa razón se le designó un defensor de oficio, quien en la medida de sus posibilidades abogó por la imposición de la pena mínima contemplada para el tipo penal que le endilgó el ente acusador. Señaló además, que si su intención, al cambiar de domicilio, no era la de ocultarse, bien pudo informar a los vigilantes del sector sobre algún lugar donde pudiera ser ubicada.
Por las razones anteriores, negó el amparo constitucional invocado. LA IMPUGNACIÓN Sin argumentos adicionales, DIANA LILY HERNÁNDEZ CABALLERO recurrió la anterior determinación. TRÁMITE EN ESTA SEDE Para mejor proveer dentro del presente asunto, el despacho de la Magistrada Ponente dispuso, mediante auto del 13 de marzo del presente año, comisionar al Juzgado accionado con el fin de que practicara inspección judicial al expediente contentivo del proceso penal que se adelantó contra DIANA LILY HERNÁNDEZ CABALLERO.
En ese sentido, se le requirió para que indicara las específicas gestiones que en ejercicio del derecho de defensa había desempeñado el abogado que de manera oficiosa representó los intereses de la ahora accionante en el proceso penal, informe que se traerá a colación en el acápite correspondiente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por DIANA LILY HERNÁNDEZ CABALLERO, contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
En primer término, es preciso recordar los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, ya explicados in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).
Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2. Análisis del caso concreto. Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia. 2.1.
Sobre la vinculación en ausencia al proceso, expuso la Sala de Casación Penal en providencia CSJ SP, 11 abr. 2011, Rad. 36.123 lo siguiente: El fiscal instructor, como garante que es de los derechos fundamentales, tiene que estar atento a que el contradictorio se integre efectivamente, especialmente cuando la actuación se adelanta con persona ausente.
Ni siquiera la rebeldía del procesado justifica el desconocimiento de este derecho, el cual por su carácter de inalienable e irrenunciable el Estado tiene la obligación de garantizar, no como una concesión graciosa sino como una garantía que trasciende incluso al campo de la dignidad de la persona. Papel preponderante cumple en el ejercicio del derecho el propio acusado, en lo que se ha dado en llamar la defensa material, pues dado su particular conocimiento de la realidad y de las concretas circunstancias de su inocencia o de su responsabilidad, su ausencia puede generar inocultables limitaciones.
Lo anterior obliga al funcionario judicial que actúa bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 a reflexionar sobre la necesidad de adelantar las diligencias necesarias para que la vinculación del hasta entonces imputado se produzca con la plena observancia de las garantías constitucionales y legales. La vinculación de aquel al proceso, mediante declaratoria de persona ausente, no es, en las actuaciones que como esta se tramitan al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2000, un procedimiento alternativo al de vinculación personal que se produce mediante la indagatoria, sino simplemente residual o supletorio, al que únicamente puede acudir el funcionario cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en los artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000.
En desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a indagatoria, ha dicho esta Colegiatura, el Estado está en la obligación de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, a partir de la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea el resultado de una de las dos siguientes situaciones: a) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y, b) Que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria.
En ambas hipótesis, ha indicado la Corte, la ley ordena la realización de ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: citación a indagatoria; orden de captura y emplazamiento. Cada uno de estos pasos constituye presupuesto indispensable del siguiente, aunque de la citación para la injurada se puede prescindir cuando el delito por el que se proceda autorice directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del imputado (artículo 336 del Código de Procedimiento Penal de 2000).
Un adecuado entendimiento del proceso penal, como una relación dialéctica entre dos extremos, se traduce en la necesidad de una importante actividad para que al procesado se le garantice la posibilidad de intervenir en la actuación, por lo que si la administración de justicia no se esfuerza en lo más mínimo para que este sujeto acuda a los estrados judiciales a defender sus propios derechos, así su representación la asuma un defensor de oficio, la actuación deviene ilegítima.
De acuerdo al rito procesal de la Ley 600 de 2000, el instructor, a efectos de emprender la vinculación como persona ausente de quien ha sido objeto de orden de captura para ser escuchado en indagatoria, no está obligado a esperar la respuesta de la autoridad encargada de la aprehensión, pues el artículo 344 establece que “vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación…”.
Lo anterior significa que, en los términos del Código de Procedimiento Penal de 2000, el legislador presume que si ha transcurrido dicho término sin obtener respuesta de las autoridades encargadas de la captura, o sin que el imputado haya comparecido a rendir indagatoria, es porque han existido dificultades para obtener su presencia en los estrados judiciales, por lo cual, previo emplazamiento, el fiscal se encuentra autorizado para proceder a la vinculación por el medio supletorio de que se trata (Negrillas fuera del original).
En el presente caso, no se cumple la carga argumentativa mediante la cual DIANA LILY HERNÁNDEZ CABALLERO pretende derruir las presunciones de acierto y legalidad inherentes a la decisión condenatoria y además, se concentra en criticar la declaratoria de ausencia que la Fiscalía hizo ante la imposibilidad de vincularla al proceso, pero olvida señalar que las direcciones del local donde estaban la agencia de viajes y su vivienda, que figuraban en la investigación, eran verídicas, aun cuando no informó donde podía ser ubicada, coligiendo de ello tanto la Fiscalía como el funcionario de conocimiento, que su pretensión era la de evadir la acción de la justicia. Tal fue la razón por la que a esas direcciones se enviaron las notificaciones del proceso, con la intención de que de alguna forma se enterara de la actuación surtida en su contra, máxime que ella podría haber informado su cambio de domicilio a las personas que habían adquirido los paquetes de viajes o dejado un aviso en el local donde funcionaba la agencia de la que fungía como representante legal, para ser ubicada posteriormente.
Amén de lo anterior, fue citada por la Fiscalía a rendir indagatoria en dos oportunidades en el año 2005 y nuevamente, el 5 de enero de 2006, sin que lograra hacerla comparecer, por lo que el 28 de marzo de ese año se le declaró persona ausente, cuando ya se había superado ampliamente el plazo de diez días para tal efecto, como lo estipula el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.
Lo expuesto en el asunto que concita la atención de la Sala, descarta que se haya configurado alguna irregularidad que habilite la procedencia del amparo constitucional invocado frente a este aspecto, pues lo cierto es que la Fiscalía procuró agotar las fases previas para la declaratoria de ausencia de HERNÁNDEZ CABALLERO y la situación expuesta por la demandante no es suficiente para motivar una intervención excepcional del juez de tutela. 2.2.
Sobre la defensa técnica Respecto al derecho de defensa, le bastó a la libelista con criticar la gestión del abogado que oficiosamente representó dentro del proceso sus intereses, pero omitió demostrar cómo, otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva. Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, dijo esta Sala de decisión en pronunciamientos CSJ STP, 27 may. 2008, Rad. 36.903 y CSJ STP, 5 feb. 2013, Rad. 65.038 que: En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.
Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por la cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.
Y en ese mismo sentido en decisión CSJ STP, 20 may. 2008, Rad. 36.571 se dijo que: En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en ese contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.
No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.
Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no realizó tal acto procesal –en este caso, como presentar recursos contra la sentencia condenatoria–, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión que deba proferirse, pero no se evidencia una lectura integral de la gestión defensiva, para lograr demostrar que la misma en realidad fue inexistente como se sostiene en el escrito.
Para el caso, contrario a lo señalado por la accionante, no se observa la desprotección defensiva a la que alude, pues en el informe mediante el cual esta Sala comisionó al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali para que verificara las gestiones desarrolladas por su defensor, se reseñaron las siguientes actuaciones del abogado: i) Mediante auto del 28 de marzo de 2006, se declaró a HERNÁNDEZ CABALLERO persona ausente, determinación que se le notificó personalmente el 30 del mismo mes, al defensor de oficio que le fue designado. ii) El 17 de julio de 2006, se le notificó personalmente al representante oficioso la resolución del día 13 anterior, mediante la cual, la Fiscalía calificó el mérito del sumario. iii) El 10 de agosto de 2009, compareció a la audiencia preparatoria llevada a cabo en el despacho de conocimiento, como así consta en el acta de la respectiva diligencia. iv) El 3 de septiembre del mismo año asistió e intervino en la audiencia pública de juzgamiento, donde a pesar del abundante material probatorio aportado por la Fiscalía, pidió la absolución por duda de su prohijada y de manera subsidiaria, la imposición de la pena mínima por el punible reprochado.
De lo anterior, no se advierte la ausencia del defensor en alguna de las fases del proceso o el abandono de la gestión oficiosa que le fue encomendada, descartándose entonces la vulneración de la garantía de defensa que le asistió dentro del proceso a DIANA LILY HERNÁNDEZ CABALLERO, pues como se vio, su representante adoptó una posición vigilante de la gestión judicial encomendada, la que se evidencia tanto del haber sido notificado personalmente de las diversas actuaciones, como de su intervención en las audiencias preparatoria y de juzgamiento, a pesar de las limitadas herramientas defensivas que conlleva el apoderamiento de una persona declarada contumaz. 2.3.
En tales condiciones, la demanda no alcanza a demostrar la presencia de un acto arbitrario en la actuación procesal que precedió la condena, haciendo entonces imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional.
ARTICULO 344. DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE. Si ordenada la captura, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.
Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica. 1 21 _1139985127.doc