CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 97373 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP3333-2018 Radicación n.° 97373 Acta n.º 78 Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Resolver la acción de tutela instaurada, a través de apoderado, por JAVIER FRANCISCO LÓPEZ PARRA, en procura del amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la propiedad y al principio de la buena fe presuntamente vulnerados por Fiscalía 12 Seccional, los Juzgados 4.º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 2.º Penal del Circuito de Duitama-Boyacá; así, como por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única.

Trámite que se hizo extensivo al Juzgado 4.° Civil Municipal de la misma localidad y a las partes e intervinientes en el proceso radicado bajo la nomenclatura 15238610313420158026300 y/o 15238310400220160072901. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, el 1º de julio de 2015, de manera simultánea, entre otros muchos, Efraín González Gómez y su cónyuge Flor Alba Mariño Cristancho formularon denuncia penal contra María Gloria Chaparro Caro por el delito de estafa, pues le proporcionaron grandes sumas de dinero a fin de participar en un negocio de compra de seguros que garantizaba una alta rentabilidad; no obstante, el dinero invertido y los dividendos prometidos nunca fueron entregados (folios 72ss. c.o.).

Igualmente, el denunciante atrás nombrado advierte que, en su condición de propietario del apartamento 202 de la carrera 12 número 22-68 de la Unidad Residencial E-Esteban, suscribió escritura de compraventa en favor de María Gloria Chaparro Caro con el propósito de que esta tuviera una “garantía real” que le permitiera la obtención de los seguros en la empresa que laboraba, pero a condición de que, posteriormente, el bien le fuera devuelto conforme se consignó en el contrato de confianza de compraventa, pese a lo cual la mencionada no cumplió lo pactado, sino que además comprometió el bien al darlo como garantía de un préstamo por valor de $45’000.000 que le hiciera JAVIER FRANCISCO LÓPEZ PARRA (folios 89 y 143vto. c.o.).

En consecuencia, la Fiscalía 12 Seccional de Duitama en audiencia de formulación de imputación realizada durante los días 27 y 30 de enero de 2017 ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la citada localidad, le atribuye el cargo de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo que fue aceptado por la mencionada.

Correspondió conocer de dicha actuación al Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama que una vez supera la audiencia de verificación de allanamiento a cargos corre traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1395 de 2010. Posteriormente, en audiencia de lectura de sentencia celebrada el 17 de mayo de 2017 condena a María Gloria Chaparro Caro por el delito de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo.

En consecuencia, le impone 58 meses y 15 días de prisión, multa equivalente a 40 SMLMV; así, como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Además, acorde con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004 a fin de restablecer el derecho que devino afectado con la conducta punible, ordena la cancelación de la escritura pública 7673 de 23 de octubre de 2013 de la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá, mediante la que Efraín González Gómez vende a María Gloria Chaparro Caro el inmueble ubicado en la carrera 12 N° 22-68 apartamento 202 de Duitama; así, como del registro de dicho acto en la oficina de instrumentos públicos.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el 15 de diciembre de 2017, revoca lo atinente a la no concesión de la prisión domiciliaria para en su lugar otorgar está a la procesada (folios 143ss. c. o.). En tales condiciones, JAVIER FRANCISCO LÓPEZ PARRA acude a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la propiedad y al principio de la buena fe, pues sobre el mencionado inmueble con escritura 7678 de 23 de octubre de 2013 de la Notaría 9ª de Bogotá constituyó gravamen hipotecario que respaldaba el préstamo que a título de mutuo por valor de $50’000.000 hizo a María Gloria Chaparro Caro y para lo cual también se suscribieron los pagarés CA-19017050 por $45’000.000 y CA-19017051 por $5’000.000.

Además, ante el incumplimiento del pago de la reseñada obligación crediticia promovió, el 1° de octubre de 2014, proceso ejecutivo hipotecario, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 4° Civil Municipal de Duitama que, el 27 de febrero de 2015, libró orden de pago y decretó el embargo del reseñado inmueble, posteriormente se realiza diligencia de secuestro; no obstante, Efraín González Gómez presentó incidente de levantamiento de las citadas medidas cautelares con el argumento de que María Gloria Chaparro Caro lo timo, pues desconocía la existencia de la escritura de hipoteca (folios 64ss. y 70ss. c. o.).

Acorde con lo anotado, solicita que se declare que las autoridades accionadas en el proceso penal debatido conculcaron sus derechos al no convocarlo en calidad de tercero de buena fe y, consecuentemente, declarar la nulidad de todo lo actuado desde la imputación de cargos, máxime que el tribunal no tuvo en cuenta el incidente de nulidad que radico en esa instancia antes de que se definiera el recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primer nivel.

Igualmente, solicita dejar sin efecto la orden que dispuso la cancelación de las anotaciones relacionadas con la escritura pública 7673 de 23 de octubre de 2013 que se registraron en el folio de matrícula inmobiliaria 074-75747 y las que de esa glosa se desprenden a fin de que sus derechos sean restablecidos y que se le convoque como tercero de buena fe (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda de 27 de febrero del año en curso, se dispuso la vinculación y notificación de las autoridad accionadas, esto es, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única, los Juzgados 2º Penal del Circuito y 4° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía 12 Seccional de Duitama, las partes e intervinientes en el proceso penal con radicado 15238610313420158026300 y el Juzgado 4° Civil Municipal de la localidad últimamente citada (folios 123ss. c. o.). 2.

El Juzgado 2° Penal del Circuito de Duitama, luego de hacer un recuento de las actuaciones desplegadas en el proceso debatido, afirma que, el 26 de febrero del año en curso, se dio apertura al incidente de reparación integral y se fijó el 2 de abril del año citado para la celebración de la primera audiencia. Igualmente, resalta que el proceso se le asignó por el allanamiento a cargos de María Gloria Chaparro Caro y, consiguientemente, se le impartió el trámite previsto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, de manera que al actor no se le vulneró derecho alguno. Respecto a que JAVIER FRANCISCO LÓPEZ PARRA ha debido ser convocado al proceso como tercero de buena fe afirma que no era su deber hacerlo, pues “no era parte ni interviniente dentro del proceso abreviado tramitado por allanamiento a cargos”.

Frente al restablecimiento del derecho resalta que con esa decisión no se afectan los derechos del actor, pues la misma se profirió con apegó a la ley, máxime que aquél no intervino en manera alguna en la actuación desplegada en dicha instancia. Finalmente, advierte que el actor pretéritamente interpuso acción de tutela en similares términos y pretensiones a la que ahora es objeto de estudio.

Anexa documentación (folios 141ss. c. o.). Las demás autoridades accionadas guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 2.2.3.1.2.1., numeral 2º del Decreto 1069 de 2015, es competente este juez colegiado de tutela para conocer de la acción por cuanto involucra a la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto conviene evocar que, en pretérita ocasión, septiembre de 2017, JAVIER FRANCISCO LÓPEZ PARRA acudió a la acción constitucional. Sin embargo, la decisión no fue favorable a sus pretensiones (folios 158ss. y 169ss. c. o.). Situación que hace necesario evocar que la Corte Constitucional ha expuesto suficientemente que la actuación temeraria constituye una afrenta a la moralización del procedimiento que atenta contra la economía procesal y los principios de eficiencia y eficacia de la Administración de Justicia, razón por la cual la “ utilización impropia de la acción de tutela” amerita como consecuencia el rechazo o la negación del amparo deprecado, y eventualmente, la imposición de determinadas sanciones.

Al respecto, la Corte Constitucional indicó: “La Corte no puede pasar por alto aquellas situaciones que contribuyan al abuso desmesurado y al desbordamiento de la tutela para el ejercicio indebido de la misma por parte de quienes con propósitos distintos a la eficaz protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas la utilizan para fines lucrativos o para obtener pronunciamientos inadecuados, cuando existen otros medios idóneos de defensa judiciales.

En estos eventos se deberán aplicar las sanciones previstas en la ley a quienes actúen contrariando los principios que encarnan dicha institución, obrando con temeridad o mala fe. Solo así podrá garantizarse la eficacia de la acción de tutela y su naturaleza excepcional y extraordinaria”. El artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, inciso 2º, establece que la persona “que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos ”.

A renglón seguido, el precepto 38 ídem dispone que, “ cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes ”. En consonancia, el artículo 25 del mismo cuerpo normativo, en su inciso final, estatuye que, al verificarse la configuración de una actuación temeraria, el juez de tutela “condenará al solicitante al pago de las costas”.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, la temeridad de la conducta del demandante se verifica cuando se presenta identidad procesal entre dos o más solicitudes de tutela, es decir, equivalencia en: (i) las partes -accionante y accionada-; (ii) la causa petendi -los hechos que motivan el amparo-; y, (iii) el objeto -la pretensión a la que se encamina -.

No obstante, aún cumplidos los anteriores requisitos, no procede declarar la temeridad si existe una justificación razonable, debido a: (i) la ignorancia del accionante o su estado de indefensión que lleve a concluir que obró de tal manera “por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe ”; (ii) el indebido asesoramiento de un profesional del derecho;

(iii) la producción de hechos no conocidos o debatidos en el trámite anterior; o, (iv) la expedición de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional con efectos extensivos a personas en igualdad de condiciones a las estudiadas por la alta Corporación. Ahora bien, en el trámite que se examina existe una indudable coincidencia entre el presente asunto y el que conoció, en primera instancia, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo y, en segunda instancia, la Sala de Casación Penal de esta Colegiatura, mediante sentencias de tutela de 19 de septiembre y 16 de noviembre de 2017, en cuanto a los aspectos expuestos.

Sin duda alguna, los extremos activo y pasivo de la acción son exactamente los mismos: de una parte, JAVIER FRANCISCO LÓPEZ PARRA, y de otra, los Juzgados 2º Penal del Circuito y 4° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama, la Fiscalía 12 Seccional, las partes e intervinientes en el proceso penal con radicado 15238610313420158026300 y el Juzgado 4° Civil Municipal de la localidad atrás citada, autoridades vinculadas a los dos procedimientos constitucionales (folios 123ss. y 157vto.ss. y c. o.) Lo mismo ocurre con las circunstancias fácticas que motivan las dos demandas de tutela, en la medida que considera que las actuaciones adelantadas en el proceso penal y la decisión de primera instancia afectan sus derechos por no convocarlo en calidad de tercero de buena fe, de manera que debe declararse la nulidad de todo lo actuado desde la imputación de cargos. igualmente, debe dejarse sin efecto la orden que dispuso la cancelación de las anotaciones relacionadas con la escritura pública 7673 de 23 de octubre de 2013 que se registraron en el folio de matrícula inmobiliaria 074-75747 y las que de esa glosa se desprenden a fin de que se restablezcan sus derechos, máxime que unas pruebas se valoraron erróneamente y otras no se tuvieron en cuenta (folios 1ss. y 23ss. c. o.).

Sin duda, dichas censuras se entablaron en los trámites constitucionales en mención, pretendiéndose en los dos la protección, entre otros, de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la propiedad y al principio de la buena fe, Ante tal panorama, por verificarse la doble identidad entre la presente demanda y la otra instaurada previamente, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, resulta imperativo negar el amparo solicitado por el accionante atrás referenciado.

La Sala estima innecesario imponer la sanción prevista en el artículo 25 ídem para el comportamiento temerario, en razón a que de las probanzas obrantes en el plenario se infiere que obró de esa manera “por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe”; no obstante, se le exhorta para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en dicha conducta.

Por otra parte, en lo que incumbe a la actuación desplegada por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo en el trámite de segunda instancia frente al que el actor alude como hecho nuevo que ante esa instancia presentó escrito de incidente de nulidad antes de que se emitiera sentencia sin que al respecto obtuviera pronunciamiento alguno, se impone señalar, de una parte, que como aquél se radicó el 14 de diciembre de 2017 y la sentencia se emitió al día siguiente dicha instancia no tuvo oportunidad de conocer tal solicitud (folio 20, 109ss. y 151ss. c. o.).

Añádase que JAVIER FRANCISCO LÓPEZ PARRA carecía de legitimidad para actuar en el proceso penal porque no fue parte ni interviniente en él, de manera que, aunque la segunda instancia hubiese conocido del escrito de nulidad ningún trámite habría podido impartirle, pues de haberlo hecho el principio constitucional de la doble instancia como manifestación del debido proceso se hubiese conculcado.

De otra parte, como la actuación da cuenta de que el actor conoció del proceso penal desde el 30 de mayo de 2017 pese a lo cual no concurrió a él a fin de hacer valer su derecho, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento (folio 6 c. o.). Súmese a lo dicho que frente a la tensión que puede surgir entre los derechos que asisten a la víctima de ser restablecida en sus derechos respecto a los del tercero de buena fe que concurra o no al proceso penal, esta Colegiatura y la Constitucional de manera pacífica han sostenido que prevalecen los de la primera.

Al respecto se indicó: “…la Sala se ha referido en no pocas oportunidades a la tensión que surge entre los derechos de la víctima del delito y los de terceros que resultan afectados patrimonialmente a consecuencia de la medida de restablecimiento del derecho que se concreta, cuando de bienes sometidos a registro se trata, en la cancelación de los títulos y registros obtenidos fraudulentamente, donde de manera consistente y pacífica ha mantenido el criterio según el cual, sin excepción, prevalecen los derechos de aquella sobre los del tercero adquirente de buena fe. ” (negrillas fuera de texto) De manera que desde esta perspectiva se ratifica la ausencia de conculcación de los derechos reclamados por el accionante.

Aunado a lo anterior, indiscutiblemente el actor aun cuenta con otros mecanismos judiciales para hacer valer sus derechos no solo en el marco del proceso penal, pues al interior de este se dio apertura al incidente de reparación integral y la primera audiencia para este trámite se encuentra programada para el 2 de abril del año en curso conforme se dio a conocer por el juez de primer nivel, de manera que puede intervenir en él “con el exclusivo fin de que el penalmente responsable le repare el daño causado con la conducta punible ” (folio 141vto. c. o.).

Asimismo, el tercero de buena fe puede acudir a la justicia civil a fin de obtener el resarcimiento de los perjuicios e indemnizaciones a que haya lugar por parte de quien resultó penalmente responsable o en persecución de otros bienes de la sentenciada María Gloria Chaparro Caro conforme se consignó en la cláusula 9ª de los pagarés que se suscribieron cuando le desembolso a título de mutuo los $50’000.000 (folios 39 y 40 c. o.).

Incluso puede hacerse parte en la actuación penal que debe adelantarse debido a la compulsa de copias que se dispuso en la sentencia de primera instancia a fin de que se investigue el actuar delictivo en que pudo incursionar la atrás mencionada por el negocio jurídico que adelantó, se infiere, con JUAN FRANCISCO LÓPEZ PARRA sobre el inmueble “a sabiendas de las condiciones en la que adquiría el predio”, esto es, mediante un contrato de confianza de compraventa (folios 89 y 150 c. o.).

En Ese orden de ideas, a voces del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de otras vías judiciales idóneas y eficaces para la defensa de los derechos reclamados. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar la acción de tutela promovida por JAVIER FRANCISCO LÓPEZ PARRA, por las razones expuestas en la motivación. 2. Exhortar al demandante, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en conducta temeraria. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Supuestamente era Gerente de la oficina de Colpatria en Duitama � Sentencia C-054 de 1993, T-507 de 2011, SU-188 de 2012, T-327 y T-185 de 2013, entre otras. � Sentencia T-080 de 1998 � T-104 de 2008 y T-919 de 2013 � T-184 de 2004 � T-184 de 2005 y T-1215 de 2003 � T-721 de 2003 � T-919 de 2003 � SU-338 de 2005 � Radicado 15693220800220170022100 � Radicado 94926 (STP19220-2017) � CSJ SP.

Auto de 11 de diciembre de 2013. Radicado 42737 � Ídem Radicado 42737 1 PAGE 16