Tutela de 2ª instancia n.˚ 89818 Lida Andrea Camacho Bustos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP331-2017 Radicación n° 89818. Aprobado acta nº. 08. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante LIDA ANDREA CAMACHO BUSTOS, obrando a través de apoderado, frente al fallo proferido el 29 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que amparó sus derechos fundamentales de petición y debido proceso en la acción de tutela interpuesta contra la Presidencia - Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de la parte accionada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Manifiesta el apoderado de la accionante, que su representada ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana (FAC) el 10 de julio de 2014, como alumno Oficial del Cuerpo administrativo en su condición de profesional en medicina, adquiriendo la condición de oficial el 15 de diciembre de 2014, con el grado de subteniente, el que actualmente ostenta, desempeñándose como Médico General en el Establecimiento de Sanidad Militar (EMAVI), precisando que sus funciones no están encaminadas al mantenimiento del orden público, porque tiene un cargo de apoyo en los servicios médicos, aunado a que ha ejercido sus labores de forma responsable y comprometida.

Sostiene que el 31 de mayo de 2016, la señora Camacho Bustos, presentó solicitud de retiro activo a partir del 16 de diciembre de 2016, remitiéndose tal solicitud el 21 de junio de 2016 al Comandante de la FAC, recibiendo respuesta a su requerimiento el 9 de agosto de 2016, a través de oficio No. 20163530627513, en la que se da autorización a su retiro, a partir del 31 de enero de 2018.

Al respecto afirma, que el acto administrativo en mención no cuenta con motivación suficiente para no autorizar el retiro voluntario a partir de la fecha solicitada como tampoco se allegan pruebas que justifiquen aquello, razones para aducir vulneración de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escogencia de profesión u oficio debido proceso administrativo, solicitando su protección, ordenándose a la accionada, autorizar el retiro de la accionante de la FAC, a partir del 16 de diciembre de 2016.

(…) El Coronel Hugo Armando Agudelo Díaz, en su condición de Jefe de la Jefatura de Desarrollo Humano (E) de la FAC, solicita se deniegue por improcedente el amparo deprecado, argumentado que la solicitud de retiro presentada por la señora Camacho Bustos, se estudió de acuerdo a las necesidades de la institución, razón para afirmar que no existe transgresión de derechos fundamentales.

II. DEL FALLO RECURRIDO El a quo, mediante la providencia referenciada, decidió amparar los derechos fundamentales de petición y debido proceso de la demandante, atendiendo a que la entidad accionada dejó de exteriorizar los motivos por los cuales no aceptó el retiro voluntario de LIDA ANDREA CAMACHO BUSTOS, así como los argumentos que condujeron a condicionar y aplazar su desvinculación, pues, únicamente fueron establecidos en el trámite de esta actuación constitucional, lo que le cercena la posibilidad de controvertir ese acto administrativo.

Por tanto, ordenó al ente demandado que, en el término de 5 días, contados a partir de la notificación de esa sentencia, emitiera nueva determinación en la que se resuelva de manera concreta la mencionada solicitud de separación del cargo, indicándose el sustento fáctico y jurídico del mismo, para conceder o negar lo pedido, la cual deberá ser notificada a la interesada.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, expresando que la F.A.C. no demostró que su permanencia en la institución obedezca a la necesidad del servicio (artículo 101 del Decreto 1790 de 2000), porque de los 19 médicos generales requeridos en las diferentes unidades aéreas, existe una disponibilidad de 32 profesionales de la salud, lo que, a su juicio, da fe de la indebida distribución de los mismos.

También afirmó que acto administrativo que resolvió la petición de retiro voluntario sí existe lo que se pide es la protección de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y libre escogencia de la profesión u oficio. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1-2 del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional.

Para la Corte serán suficientes los siguientes argumentos para confirmar el fallo emitido por el a quo: De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este caso concreto, la inconformidad de la suplicante consiste en que la F.A.C., al instante de responderle su petición de retiro voluntario del servicio activo, a partir del 16 de diciembre de 2016, le manifestó, sin motivación alguna, que ello sólo era posible desde el 31 de enero de 2018, razón por la cual estima vulnerados sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escogencia de profesión u oficio y debido proceso administrativo, lo que, a su juicio, sirve de pábulo para pedir por esta vía la orden de desvinculación laboral en comento.

En el expediente está acreditado que LIDA ANDREA CAMACHO BUSTOS ingresó a las F.A.C. como Alumna Oficial el 10 de julio de 2014 y que el 15 de diciembre de la misma anualidad empezó a ocupar el cargo de Oficial[footnoteRef:1]. Igualmente, se percibe que, mediante oficio nº. 20163530627513 del 9 de agosto de 2016, le contestaron la aludida petición en los siguientes términos: «El Comando, ha decidido con fundamento en el artículo 101 del Decreto 1790/00, considerar la solicitud de retiro previo acto administrativo a partir del 31-ENERO-2018.

Por lo anterior, si llegada la fecha de retiro no ha sido oficialmente comunicada del acto administrativo de su retro, debe continuar laborando. (…)»[footnoteRef:2]. [1: Ver folio 15 del cuaderno de primera instancia.] [2: Ver folio 19 ibídem.] En ese orden de ideas, advierte la Corte que ciertamente el ente estatal demandado faltó al deber de motivación de sus actos administrativos, pues, al examinar el mencionado escrito se evidencia que nada expresó o demostró en cuanto a las necesidades del servicio invocadas en el trámite de esta acción de amparo o demás causales de permanencia en el cargo que ocupa la peticionaria, conforme la disposición jurídica que empleó en su respuesta.

Lo anterior, para significar que la parte pasiva de este trámite conculcó el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la recurrente, en la medida en que le impidió conocer las causas por las cuales fue aplazado o condicionado el retiro del servicio hasta el 31 de enero de 2018 o, inclusive, a una fecha incierta, circunstancia por la que habrá de confirmarse la decisión de primera instancia, que definió la concesión del citado amparo, efectivamente vulnerado con la carencia de argumentación. Concuerda ésta Sala con lo decidido por el Tribunal a quo, toda vez que en el caso bajo examen se desconoció el debido proceso administrativo a la ciudadana en la medida en que la entidad accionada no le dio a conocer las razones que motivaron tal decisión, con lo cual se incumple lo preceptuado en el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011, pues, las decisiones emitidas por las entidades administrativas deben ser sustentadas.

Con esta premisa, el legislador pretendió hacer efectivo el mandato constitucional contenido en el artículo 29 de la Carta Política, y permitir a la parte interesada enterarse del contenido de actos que le conciernen directamente, dándole la posibilidad de objetarlos a través la formulación de las acciones que la ley le dispensa. Además de lo dicho, encuentra la Sala razonable la orden impartida por el Tribunal a la institución accionada, esto es, que al resolver sobre el retiro o permanencia de LIDA CAMACHO BUSTOS en la F.A.C., debe exponer, de manera motivada, las razones objetivas que lleven a tal decisión y que permitan entender con certeza las causas de una u otra determinación, la cual deberá serle comunicada en debida forma, en respeto del debido proceso de la implicada.

De lo anterior se concluye que el operador judicial de primera instancia apoyó su decisión en la normativa aplicable para el caso en cuestión y en las pruebas allegadas por las partes al proceso, por lo que mal podría el juez de tutela desconocer su contenido. Por otra parte, si bien es cierto que existe una decisión por parte de las F.A.C., en la que se autoriza el retiro de la demandante desde el 31 de enero de 2018, motivo por el cual la demandante pide la protección de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y libertad de escogencia de profesión u oficio, así como la orden de desvinculación a partir del 16 de diciembre de 2016, también lo es que la impugnante tiene a su alcance el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual tiene la facultad de presentar medida cautelar para lograr lo pretendido (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los cánones 229 y 230 ibídem).

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado (CC SU-355-2015), puede la memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener el retiro voluntario del servicio activo de la institución en comento.

Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9