CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 71132 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP331-2014 Radicación n° 71132 Aprobado acta No. 12. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ROLSROGER UCHUVO ROMERO, en relación con el fallo de tutela proferido el 15 de noviembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales, presuntamente transgredidos por los Comandantes General del Ejército Nacional y del Batallón de Ingenieros Número Siete Gral.
Carlos Albán Estupiñán.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por los funcionarios accionados, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…)ROLSROGER UCHUVO ROMERO dijo que el 24 de septiembre de 2010 se incorporó como soldado profesional y fue asignado al Batallón de Ingenieros Número Siete General Carlos Albán Estupiñán. Dijo que mediante boleta de salida 37417 se le concedió permiso por ocho días que vencieron el 19 de marzo de 2013 y pese a que regreso dentro del plazo establecido, en forma unilateral y debido a su orientación “sexual de gay”, mediante orden administrativa 1543 de 29 de mayo de 2013 fue retirado del servicio.
En razón de lo anterior, solicitó se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, entre otros, y se ordene al Ejército Nacional lo reintegre al servicio o lo reubique por razones de su seguridad. Acompañó copia de la boleta de salida 37417 y de petición de reintegro de 6 de septiembre de 2013 al Comandante General del Ejército y de la respuesta de 12 de septiembre de 2013 le brindó el Jefe de la Sección de Altas y Bajas del estamento militar, entre otros documentos.
El Subdirector de Personal del Ejército manifestó que de conformidad con el ordinal 1º, letra b), artículos 8º y 12 del Decreto 1793 de 2000, que regula el Régimen de los Soldados Profesionales, a ROLSROGER UCHUVO ROMERO, mediante Orden Administrativa de Personal 1543 de 29 de mayo de 2013, fue retirado del servicio por incurrir en inasistencia del servicio por más de diez (10) días consecutivos, sin causa justificada.
Manifestó que si el accionante no se encuentra conforme con lo decidido, debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, además la tutela no es el mecanismo idóneo ni legal para obtener la pretensión que reclama y como no se vulneró derecho fundamental alguno, solicitó declararla improcedente. Acompañó copia de los documentos que sirvieron de apoyo para proferir la Orden Administrativa de retiro y que remitieron los Comandantes de la Séptima Brigada y del Batallón de Ingenieros Número Siete General Carlos Albán Estupiñán. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó el amparo invocado al considerar que (i) la exclusión absoluta del servicio de que fue objeto el señor UCHUVO ROMERO se encuentra fundamentaba en la incursión de una causal prevista en la normatividad -por inasistencia por más de diez días consecutivos sin causa justificada- motivo por el cual no se transgredió el derecho fundamental al debido proceso, y (ii) aún el demandante cuenta con la vía de lo contencioso administrativo para persistir en la pretensión de lograr su reintegro a la unidad castrense.
LA IMPUGNACIÓN Para sustentar su inconformidad con el fallo de primer grado, expone el accionante que: - No cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, toda vez que ha caducado el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el régimen contencioso administrativo, al haber transcurrido más de cuatro meses desde la notificación de la cuestionada decisión, lo cual no se debió a su voluntad sino al montaje orquestado por el Ejército Nacional. - No tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa en relación con la decisión que finalmente fue adoptada por la accionada. - Existe una inconcordancia entre lo expuesto en el informe rendido por el Ejército Nacional y la prueba que el aduce, toda vez que según la boleta de salida No. 37417 el permiso que le fue otorgado vencía el 19 de marzo a las 18:00 horas y no el día anterior como lo aduce la accionada, y - No es cierto que se haya presentado el 22 de abril de 2013 a justificar su tardanza, toda vez que para esa misma data se encontraba en la Fiscalía General de la Nación colocando una denuncia por amenazas.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
En el ejercicio de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 4.
Del contenido material de la demanda de tutela, surge claro que la solicitud de amparo promovida por el ciudadano UCHUVO ROMERO ROLSROGER, se dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se declare la ineficacia de la Orden Administrativa de Personal No. 1543 del 29 de mayo de 2013, por medio de la cual fue retirado de la institución castrense por incurrir en “ inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada”, causal consagrada en los artículos 7 y 8 del Decreto 1793 de 2000.
De entrada advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de impugnación como que participa ampliamente de los argumentos ofrecidos en el fallo objeto de impugnación, ya cuenta el demandante con las acciones competentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Frente al caso concreto, impera destacar que ninguna actuación arbitraria que faculte la intervención del juez constitucional –no obstante lo adversa que la misma se ofrece frente a la expectativa del actor- comportó la actividad de los entes demandados.
Que si el trámite le resultó antagónico no es discusión del juez constitucional, como que la legitimidad que le pueda asistir en la reclamación de manera alguna muda la competencia para conocer de la actuación por esa simple expectativa, ya que se trata de un conflicto de carácter legal, probatorio y administrativo, discusión que ya tiene previsto un escenario para su definición por vía contenciosa administrativa, a través de las acciones consagradas por el legislador.
En efecto, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto, o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículo 152 ibídem y 238 Constitución Política), cuando viole de forma grosera derechos fundamentales.
Medios de defensa que resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.
De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos” Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, lo que a la Corte se le impone destacar: Repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1º consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio par evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante... ”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario, pues, aunque señale una supuesta conducta de discriminación y de amenazas de orden personal, ya puso en tránsito el mecanismo pertinente ante la jurisdicción penal al haber formulado denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación. Consecuente con lo anterior, se precisa, no procede el amparo como instrumento temporal de protección, pues como viene de señalarse cuando las actuaciones administrativas tienen efectos nocivos en las garantías de los interesados, la acción de tutela se erige como un medio de protección adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable, presupuestos que en presente caso no convergen, pues analizada de manera integral la situación que relata el escrito tutelar, no puede, prima facie, situarse a la impugnante en el terreno especial y de suyo extraordinario que hace dable impartir protección transitoria, siendo que las decisiones administrativas cuestionadas obedecen al cumplimiento estricto de un acto que goza de presunción de legalidad, hasta tanto la autoridad competente no declare lo contrario.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-533 de 1998 PAGE 11