Tutela de segunda instancia N° 90438 MARÍA CONSTANZA DURÁN TIRADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP3304-2017 Radicado N° 90438. Aprobado acta N° 80. Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por MARÍA CONSTANZA DURÁN TIRADO, frente al fallo proferido el 30 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la accionante y el informe rendido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: La accionante argumentó que mediante Acuerdo 540 del 2 julio de 2015 se dio apertura a la convocatoria para proveer cargos de carrera administrativa de la Superintendencia de Sociedades, según la convocatoria Nro. 329 de 2015.
Adujo que se inscribió en la misma “… para el cargo nivel jerárquico, Nro. De empleo 213383, Código de Empleo 2028, Grado 18, Dependencia Regional Manizales, de la Superintendencia de Sociedades”; y que fue admitida. En las pruebas básicas y funcionales obtuvo puntaje 100, y en la prueba de “… resultado de valoración de antecedentes…” se le asignaron 40 puntos.
Contra lo anterior presentó reclamación el 15 de diciembre de 2016. La Universidad de la Sabana, en escrito del 28 de diciembre de 2016, resolvió no modificar la puntuación, mas omitió explicitar el estudio hecho y las razones de la decisión, de cara a la argumentación según la cual se erró en la calificación “… pues no resultaría equitativo que se aplicara únicamente la equivalencia cuando quiera que no se cuente con el título de posgrado, cuando, como en mi caso, tengo experiencia suficiente para acreditar la equivalencia y la necesaria para valoración de antecedentes, como el título de posgrado, situación que no quedó regulada en el Acuerdo 540 – del 02 de julio de 2015, todo ello en contra del debido proceso y del derecho de defensa ”.
Enfatizó en que este acuerdo no reguló la aplicación de las equivalencias con relación a la experiencia relacionada; elemento que –continuó argumentando la actora-es cardinal en el concurso de méritos. Ilustró que hace alrededor de 35 años labora en la Superintendencia de Sociedades Regional Manizales, y tiene 428 meses de experiencia profesional relacionada con el cargo al que aspira;
“… lo que significa que cumplo con la exigencia mínima de 25 meses que se exige para el cargo, además, de los 49 meses que se requieren de equivalencia para cumplir el requisito mínimo de posgrado, de tal manera que el posgrado que tengo en derecho comercial debidamente acreditado ante CNSC, puntué en educación dentro de la valoración de antecedentes, conjuntamente con la puntuación de experiencia profesional relacionada en dicha valoración de antecedentes”.
Expresó que su especialización en derecho comercial fue “descontada” para acreditar los supuestos mínimos, ignorando que la experiencia acreditaba (sic) exigía esos requisitos “incluida la equivalencia de 49 meses”. Adicional a ello, su especialización en derecho de familia no fue añadida a la puntuación, con ocasión de que por un error, se aseguró que ese posgrado era en una materia diversa, y que no guardaba relación con el cargo al que aspiraba.
Aseveró que si se hubiera considerado los 49 meses de la equivalencia, los 25 del requisito mínimo, y los 354 meses de experiencia, debió habérsele calificado 20 puntos por la especialización, y 40 por la experiencia adicional relacionada; en congruencia con el requisito de equivalencia establecido por la OPEC, código de empleo 2028 grado 18, numero de empleo 213383.
Advirtió además, que el citado Acuerdo 540 admitió que quienes no tuvieran títulos de posgrado en el área afín con el cargo, y contara con experiencia relacionada y maestría, se les aplicara (sic) la equivalencia, y por ello fueron admitidos en el concurso. Por lo anterior solicito amparar sus derecho a la defensa y otros, y en consecuencia, adoptar las medidas pertinentes para que se tenga en cuenta: i) La especialización en derecho comercial (20 puntos) en el ítem “criterios valorativos para puntuar la educación en la prueba de valoración de antecedentes” y (ii) la experiencia de más de 428 meses (40) puntos, para obtener una calificación final de 60 puntos.
(…) El representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil referenció el marco de desarrollo de los exámenes y prueba para la provisión de cargos en carrera administrativa de la Superintendencia de Sociedades, que busca ocupar la accionante. Del caso concreto señaló: (i) la especialización de la accionante en derecho comercial, la hizo ostentar el requisito mínimo precisado para ser admitido a aspirar el cargo de profesional especializado grado 33 (ii) la especialización en derecho de familia no aumenta la puntuación por concepto de “valoración de antecedentes” de la etapa clasificatoria, por cuanto no guarda relación con el cargo a desempeñar (iii) la equivalencia descrita en la OPEC 213826 se aplica exclusivamente cuando el aspirante no cumple con los requisitos mínimos exigidos para el cargo, y no en el ítem [valoración de antecedentes] a que se ha mencionado.
De lo anterior coligió que en la mencionada etapa, la accionante únicamente acreditó experiencia, de ahí que se le haya reconocido por ese acápite los 40 puntos. Insistió en lo acertado del cálculo impuesto, y consideró improcedente la acción constitucional promovida. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales denegó la dispensa constitucional de las garantías requerida por la actora, al considerar que no fueron desconocidos sus derechos a la igualdad como tampoco al debido proceso administrativo, al evidenciarse que las actuaciones de las accionadas se dieron en el marco del procedimiento establecido para la convocatoria, respetando los derechos y oportunidades de la demandante para acceder al concurso y brindándole los mecanismos para plantear oposiciones a las decisiones con las que manifestara encontrarse en desacuerdo.
Empero, accedió a la concesión de amparo constitucional frente al derecho fundamental de petición, atendiendo a que no se dio una respuesta congruente a la reclamación presentada por la señora DURÁN TIRADO, al indicarse de manera errada en tal contestación que cursó estudios de posgrado en Seguridad Industrial, Higiene y Gestión Ambiental cuando en verdad acreditó especialización en Derecho de Familia, hecho que si bien no mutuaria la decisión, lo cierto es que la demandante tiene derecho a conocer con certeza los motivos de la negativa.
III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien sustentó el recurso proporcionando similares argumentos a los consignados para considerar que si existió la violación a sus derechos fundamentales por parte de las entidades accionadas, precisando en que el a quo (i) incurrió en defecto material por no valorar los fundamentos facticos y jurídicos expuestos en la demanda constitucional, al paso que realizó una errada valoración de antecedentes para la puntuación de la especialización en Derecho de Familia pese a que el cargo al cual aspiró tiene funciones afines con la misma y (ii) al no dar aplicación a la equivalencia del título de posgrado presentado.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo emitido por el a quo pero por los motivos que a continuación se exponen: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, para que proceda la acción de tutela es necesario que se esté ante una afectación específica de derechos fundamentales, que se manifieste en una amenaza actual, como resultado de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares.
Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que la pretensión de la accionante está encaminada a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar el resultado de 40 puntos que obtuvo en la prueba de valoración de antecedentes, en su calidad de aspirante al cargo de Profesional Especializado grado 18 de la Superintendencia de Sociedades, para, en su lugar, se adicionen 20 puntos por el posgrado en Derecho de Familia y 40 puntos por la experiencia adicional relacionada que fueron debidamente acreditados en la Convocatoria N° 329 de 2015.
Respecto a los concursos de mérito, la Sala ha reiterado la imposibilidad de modificar, a través de esta excepcional vía, las reglas y etapas de una convocatoria, o imponer una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, o reevaluar la documental aportada para efectos de ser calificada, ordenar la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran establecidos otros mecanismos que no han sido agotados: Acciones de Nulidad (Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) o de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Artículo 138 ibídem), las cuales son el medio expedito para acudir a la Jurisdicción Contenciosa y obtener el resultado deseado en éste trámite.
Así mismo, la demandante tiene la facultad de presentar medida cautelar al interior de dicho asunto para la suspensión, de la decisión que la afecta. (Artículos 229 y 230 ibídem). De esta manera, la finalidad de la acción de nulidad del acto administrativo demandado es la tutela del orden jurídico, a fin de que aquél quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.
Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el tiempo por cualquier persona. Dentro de las características más sobresalientes de esta acción, se encuentran, entre otras, que es pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia produce efectos retroactivos, y procede contra actos de contenido general y abstracto.
En el caso bajo estudio, se advierte que se impone confirmar el fallo objeto de impugnación, al no asistirle razón al recurrente, pues, pretende que se ordene a la entidad accionada se reevalúe la documentación que aportó dentro de la mentada Convocatoria cuando, la vía idónea, se itera, es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, escenario propicio para discutir el derecho que se reclama, exponer los argumentos y tesis que propone en su demanda de amparo, máxime que no guardan relación con la violación de derechos de raigambre constitucional, sino que se limitan a discrepancias sobre la valoración de antecedentes exigidos en la referida Convocatoria N° 329 de 2015.
Lo anterior, por cuanto no es de recibo que, pretextando una supuesta vulneración, se intente trasladar una discusión propia del Juez Especializado para que de manera inconsulta sea desatada por vía constitucional, pues, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala: las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, se reitera, a través de los mecanismos legales dispuestos para ello, a donde pueden allegarse los elementos demostrativos que aquí se aportan y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
No está de más recordar, que la acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir al juez constitucional, máxime cuando están en juego los derechos de otras personas, quienes legítimamente aspiran a ser nombradas de conformidad con el principio del mérito.
Ahora, referente a la prerrogativa fundamental de petición tenemos que la misma no se agota con el hecho de elevar un requerimiento, sino que su efectividad depende de una respuesta, ya que toda solicitud señala el inicio de un trámite administrativo que debe concluir con una decisión sobre lo solicitado; además, esa contestación debe ser pronta, sea en sentido positivo o negativo, definiendo de fondo el asunto sometido a consideración de la respectiva autoridad.
Por lo tanto, la falta de respuesta o la resolución tardía de la misma, se erigen en formas de violación de esa prerrogativa constitucional, que por lo mismo, son susceptibles de ser conjuradas mediante el uso de la acción de tutela, expresamente consagrada para la defensa de esta categoría de garantías. En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-069 de 1997, sentó el siguiente concepto: El derecho de petición, incluye no sólo la posibilidad de que las personas puedan dirigirse a las autoridades públicas, en interés particular o general, sino también a que se dé una respuesta clara y precisa, del asunto sometido a su consideración, dentro del término legalmente establecido para ello.
Por lo tanto, cuando la autoridad omite resolver de fondo el asunto planteado, vulnera el derecho amparado en el artículo 23 Superior, cuyo núcleo esencial comprende una pronta resolución. En ese sentido, la respuesta que se dé a tales requerimientos deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) Debe ser oportuna, es decir, atenderse dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico;
(ii) Resolver de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado, y (iii) Debe ser puesta en conocimiento del peticionario, pues la notificación de la respuesta al interesado forma parte del núcleo esencial del derecho de petición, porque de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta se reserva para sí el sentido de lo decidido.
Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del aludido privilegio. De conformidad con la anterior precisión se tiene que, para predicar la eficacia de la garantía que encierra tal dispensa, resulta forzoso que la autoridad competente se pronuncie de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado. Como atinadamente lo indicó el Tribunal de primer grado, la Universidad de la Sabana, al no resolver la reclamación planteada por la actora de manera congruente a las motivaciones consignadas en su censura, ciertamente transgredió su derecho fundamental de petición, ya que ello ocasionó ciertas galimatías al momento de conocer las motivaciones expresadas por la universidad accionada para no acceder a su reclamo.
Por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido pero por los motivos planteados en precedencia, aunado a que el apoderado del accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, que den viabilidad a otorgar el amparo como mecanismo transitorio, que permitan la intromisión del Juez Constitucional en asuntos alejados de su órbita.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por los fundamentos planteados en esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14