República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 78.469 EDGAR TORRES CASTELLAR. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3304-2015 Radicación N° 78.469 (Aprobado Acta N° 106) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Edgar Torres Castellar frente a la decisión proferida el 29 de enero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccionales de Fiscalías de Bolívar y Cartagena por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la familia, trabajo, vida digna, salud y mínimo vital.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Manifiesta el actor, que con ocasión a su resultado en el Concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación en el año 2007, fue nombrado por el Fiscal General de la Nación el día 5 de Abril de 2010, para desempeñar el cargo de asistente de Fiscal grado 1 en periodo de prueba en la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta.

Continúa diciendo el accionante, que inicialmente ejerció sus labores en la Fiscalía Seccional 29 de Plato Magdalena, sin embargo, mediante resolución N° 2-4882 del 22 de Diciembre de 2010, se ordenó su traslado inmediato de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, debido a una solicitud elevada por el demandante, la cual fundamentó en que sus padres necesitaban de su apoyo, aunado a que para esa época se encontraba estudiando en la Universidad Abierta y a Distancia la carrera de Psicología en la Ciudad de Cartagena.

Expone, que posteriormente fue ubicado en la Sala de Atención al usuario mediante resolución N° 003 de 4 de Enero de 2011 de manera provisional y luego mediante Resolución N° 0130 de 1 de Febrero de 2011 fue reubicado en la Fiscalía Seccional N° 40 de Cartagena adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública. Arguye además el petente, que se ha desempeñado en el ente acusador como Fiscal Local encargado ante los jueces penales municipales de Cartagena de la siguiente manera: Fiscal Local 36 de Cartagena, mediante resolución N° 031010 de 6 de Noviembre de 2012;

Fiscal Local 33 de Cartagena mediante Resolución N° 0-5061 del 17 de Diciembre de 2012 y Fiscal Local 7 de San Juan Nepomuceno (Bolívar) a través de la Resolución N° 0-50 del 17 de Enero de 2013. Por otra parte, señala el actor que conforme a la Resolución N° 2245 de la Subdirección de Apoyo a la Gestión de Cartagena, se le autorizó el disfrute de sus vacaciones a partir del día 11 de Febrero de 2014 hasta el día 07 de marzo del mismo año, sin embargo, el 17 de Febrero de la anualidad pasada la Directora Seccional de Fiscalías de Cartagena Encargada, a través de resolución N° 156, ordenó su traslado de la Unidad de Delitos contra la administración pública a la Unidad Local de Fiscalías de San Martín de Loba (Sur de Bolívar).

Esgrime el demandante, que ha acudido al Fiscal General de la Nación, al Director Seccional de Fiscalías de Bolívar y a la Directora Seccional de Fiscalías de Cartagena para que le solucionen esta situación, donde el primero de ellos afirmó que eso no es de su competencia, sino, que depende de lo que disponga el Director Seccional de Fiscalías ya que es el encargado de realizar la distribución del personal de acuerdo a los perfiles de experiencia, capacitación y formación. A su turno, informa, que la Directora Seccional de Fiscalías de Cartagena no se pronunció al respecto y el Director Seccional de Fiscalías de Bolívar explicó que al encontrarse la Fiscalía General de la Nación en un proceso de reestructuración no es posible acceder a su solicitud de traslado.

Informa el señor Torres Castellar, que se encuentra casado desde el mes de Octubre de 2014 y que su esposa se encuentra en estado de embarazo, por lo que al estar en San Martin de Loba le ha afectado los Derechos a la Unidad familiar, toda vez que no puede estar pendiente de su esposa y del niño que está por nacer, sobre todo, teniendo de presente que su cónyuge no se puede radicar en ese Municipio porque el único Hospital que se encuentra allá es de primer nivel y no tiene convenio con Salud Total EPS, que es la entidad promotora de salud donde está afiliado él y su cónyuge.

Por último, aduce el peticionario que aparte de verse afectado el Derecho a la unidad familiar de él y de su esposa, también se le está vulnerando el derecho al mínimo vital y a la Salud toda vez que el salario devengado por él no le alcanza para cubrir todos las gastos de manutención suya y de su esposa en el municipio de San Martin de Loba y en esta ciudad, entre otros gastos, ya que su esposa no labora y, sumado a ello, él se encuentra presentando trastornos para conciliar el sueño (insomnio) y una depresión leve.

PRETENSIONES En razón a los anteriores hechos, el señor Edgar Torres Castellar, solicita el amparo de los Derechos Fundamentales invocados, y en consecuencia pretende la revocatoria de la Resolución N° 156 de 17 de Febrero de 2014 y, al mismo tiempo que la entidad accionada ordene su traslado de la Unidad Local de San Martín de loba a esta Ciudad de manera inmediata.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó la solicitud de amparo al estimar que el actor tuvo a su disposición los medios de defensa judicial establecidos por el legislador para controvertir el acto administrativo que ordenó su traslado, es decir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de Edgar Torres Castellar, quien manifestó que si bien es cierto el acto que cuestiona es susceptible de ser atacado en la jurisdicción contenciosa administrativa, también lo que es que no hizo uso de dicho mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, pues su hijo está por nacer. Igualmente, cuestionó el fallo por contradictorio, ya que, por un lado, se afirma que tiene otros medios de defensa judicial y, por el otro, se hace un estudio superficial del derecho del ius variandi del acto de traslado para concluir que no se cumplen con los requisitos para acceder al amparo constitucional.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante al trasladarlo de la ciudad de Cartagena a la Unidad de Fiscalías de San Martin de Loba en el Departamento de Bolívar. Previo a ello, se abordará el tema de la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido, por cuanto la tutela no es el escenario para controvertir actos administrativos. Las razones son las siguientes: 1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad.

El carácter subsidiario de la solicitud de amparo implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo.

Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 2. En el asunto que se examina, el actor pretende que el juez constitucional deje sin efectos el acto administrativo proferido por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalías de Cartagena, específicamente la Resolución número 156 del 17 de febrero de 2014 por medio de la cual se ordenó su traslado a la Unidad Seccional de Delitos contra la Administración Pública de la Unidad Local de San Martín de Loba.

Sin embargo, observa la Sala que el interesado no ejerció en su oportunidad los medios de defensa con que contaba para plantear su inconformidad, pues, de un lado, no interpuso los recursos de la vía gubernativa contra el acto que censura, y de otro lado, dejó fenecer el término de 4 meses para elevar la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por tratarse de un acto personal, concreto y especifico.

De manera que, acceder a la solicitud de amparo propuesta por Edgar Torres Castellar, sería sustituir al juez natural y pretermitir las oportunidades y medios de defensa previstos como aptos por el legislador para cada procedimiento judicial y/o administrativo. Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente (CC T-329/96): ( ) La acción de tutela no puede tornarse en instrumento para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de recursos, en cuanto, de aceptarse tal posibilidad, se prohijaría el desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico y conocidas de antemano por quienes son partes dentro de los procesos judiciales, se favorecería la pereza procesal y se haría valer la propia culpa como fuente de derechos.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación y niegue la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y Cúmplase Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2