CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 78636 Johay Contreras Agudelo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP3300-2015 Rad. N° 78636 Aprobado Acta No. 106 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JOHAY CONTRERAS AGUDELO, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, dignidad humana y libertad. 1.
ANTECEDENTES 1. En contra de JOHAY CONTRERAS AGUDELO cursa proceso penal por el presunto delito de concusión, y dentro del mismo, la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad al momento de anunciar el sentido del fallo condenatorio en diligencia del 26 de febrero de los cursantes, dispuso librar orden de captura en su contra a fin de empezar a descontar la pena impuesta. 2.
Indicó el juez colegiado que dicha decisión obedece a lo precisado por esta Sala de Casación Penal en sentencia del 30 de enero de 2008, rad. 28198, en el entendido que de conformidad con el contenido de los artículos 295, 296 y 450 del Código de Procedimiento Penal, se impone ordenar su detención inmediata en la medida que el citado no se encontraba privado de la libertad dentro de la actuación, que los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria no eran viables y que dicha medida resultaba adecuada, necesaria, razonable y proporcional. 3.
El mencionado acude, a través de apoderado, a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, los cuales considera lesionados con la determinación de ordenar la privación de su libertad de forma inmediata. 3.1. Expone que si bien en principio se reúnen los presupuestos definidos en el precedente para que se aplique la regla general de ordenar la captura en su contra, esto es, que el sentido del fallo anunciado sea condenatorio y que no se hayan concedido los subrogados aludidos, lo cierto es que en su caso y en aplicación del principio de favorabilidad sí tiene derecho a la prisión domiciliaria. 3.2.
Aduce que aplicada la lex tertia a su caso, cumple con los requisitos previstos en el artículo 38 del Código Penal para acceder a tal subrogado, toda vez que se le debe aplicar los apartes de la Ley 1709 de 2014 que le son beneficiosos y por cuanto el numeral segundo de la misma – Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 -, no ha de tenérsele en cuenta al resultar odioso y porque no se encontraba vigente para el momento de ocurrencia de los hechos. 3.3.
Sostiene que además se vulneraron sus derechos de defensa y contradicción, toda vez que la decisión de disponer su captura inmediata implica una decisión de fondo en torno al derecho a la libertad, la cual en su sentir era por ende susceptible de recursos y sin embargo, el juez plural no concedió la oportunidad para interponerlos. Por lo anterior, estima que únicamente cuenta con la tutela para obtener el restablecimiento de los derechos conculcados, por lo que en consecuencia, solicitó que “…se declare la nulidad de lo actuado en la audiencia de sentido de fallo de 26 de febrero de 2015, celebrada dentro del proceso radicado 110016000717200880000-02, y se ordene a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, fijar nueva fecha para llevar a cabo la diligencia en mención, garantizándose la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, y el derecho a apelar las decisiones referentes a la libertad del señor JOHAY CONTRERAS AGUDELO, con fundamento en las normas citadas”
2. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 1. La Sala Penal del Tribunal de Bogotá reseñó la actuación surtida y se opuso a la prosperidad de la petición de amparo, toda vez que la decisión por medio de la cual se ordenó la captura del accionante al momento de anunciar el sentido condenatorio del fallo, obedeció al cumplimiento de las directrices señaladas por la Sala de Casación Penal de la Corte en sentencias del 30 de enero y 2 de diciembre de 2008, rad. 28918 y 30841. 2.
Asimismo, expuso que al momento de otorgar la palabra a su defensor, el mismo deprecó la imposición del mínimo de la pena pero nada dijo en torno a la concesión de alguno de los subrogados de ley, de suerte que mal puede acudir ahora a la tutela para hacer los planteamientos que dejó de exponer en dicha oportunidad. 3. Precisó además que el sentido del fallo constituye una unidad y por ende, independientemente que se emita o no orden captura, contra esa decisión no proceden recursos. 4.
En consecuencia, considera que dentro de la actuación no se han vulnerado de ninguna forma los derechos del accionante. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista se dirige contra una decisión proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.
Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.
En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte constitucional ha precisado los requisitos para la procedencia de la acción por la última vía. En sentencia T-226 de 2007, sostuvo: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. 3. En el caso concreto, la queja del actor radica en la orden de captura dictada con ocasión del anuncio del sentido del fallo condenatorio emitido en su contra. 3.1. Frente a ello, en principio, aparece que tal determinación deviene de la declaratoria de responsabilidad realizada por el funcionario judicial competente, de allí que corresponde debatir su sustento al interior del proceso, en particular a través del recurso de apelación en contra del fallo condenatorio respectivo. 3.2.
De allí que, le compete al libelista ventilar su tesis defensiva al interior del diligenciamiento, en especial, la procedencia de la prisión domiciliaria en su caso, para obtener el resultado que espera frente a la restricción de su libertad y no por la vía constitucional, como equívocamente lo intenta. En consecuencia, es claro que el actor tiene a su alcance dicho medio de defensa judicial, lo cual hace que la tutela se torne improcedente porque es en el respectivo proceso donde debe resolverse las discrepancias de las partes con las determinaciones allí adoptadas.
Tal situación descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades. 4. Por otra parte, habrá de decirse que la medida que reprocha tampoco carece de fundamento normativo, puesto que obedece a la negativa de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y la prisión domiciliaria, y toda vez que de acuerdo con las pautas fijadas en la Ley 906 de 2004, la captura procede de manera inmediata una vez se emite la condena.
Así lo precisó esta Corporación en auto dictado dentro del radicado 28918, el 30 de enero de 2008: “Ante las omisiones reiteradas de los jueces en materia de ejecución de la sentencia, recuerda la Sala que en la sistemática procesal anterior (Ley 600 de 2000, artículo 188) la pena privativa de la libertad se ejecutaba desde el momento en que se profería la sentencia, pero cuando se trataba de una persona a quien se le negaba el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ésta se encontraba gozando de una libertad provisional, era necesario esperar la ejecutoria del fallo para ordenar su captura.
La situación es diferente en el nuevo esquema procesal en el cual se ha advertido expresamente:
ARTÍCULO 450. ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.
Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.
Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.
Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.
En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva.” 4.1.
De manera que, ningún error evidente aparece con la expedición de la orden de captura, al suceder simplemente del cumplimiento del mandato legal llamado a regir la situación, que no era otro que el artículo 450 de la Ley 906 de 2004. 4.2. Así las cosas, no resulta posible acceder al pedimento de amparo invocado por el apoderado de JOHAY CONTRERAS AGUDELO y habrá de denegarse por improcedente. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por JOHAY CONTRERAS AGUDELO, a través de apoderado.
Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Por ejemplo, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 18684. 10