República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 78189 C.A. H. P. Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3295-2015 Radicación nº 78189 (Aprobado mediante Acta nº 104) Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación presentada por el accionante C. A. H. P., contra la sentencia de tutela de 18 de diciembre de 2014, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados por los Juzgados Segundo Penal del Circuito Especializado y de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión, ambos de esa misma ciudad, al haberle negado la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la información allegada al expediente se tiene: 1. C. A. H. P. fue condenado el 10 de octubre de 2013, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, a la pena 137 meses de prisión, tras ser hallado penalmente responsable de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir. 2.

En firme la anterior decisión, le correspondió la fase de vigilancia al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de esa localidad, el cual el 5 de mayo de 2014, le negó al condenado la solicitud de prisión domiciliaria, al no haber demostrado la condición de padre cabeza de familia. 3. Determinación que luego de ser apelada, fue confirmada el 9 de octubre de 2014, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto. 4.

Por lo anterior, el actor acude al presente reclamo constitucional, en tanto considera lesionados sus derechos fundamentales y los de su menor hijo J.S.H.G., de quien afirma se encuentra sin el amparo de algún familiar, siendo él la única persona que le puede proporcionar su manutención y cuidado. Refiere que cumple a cabalidad con los presupuestos exigidos en la Ley 750 de 2002, por lo que no debió haberse valorado la gravedad de la conducta.

Además, que en casos similares, se ha concedido tal beneficio a personas que como él ostentan la calidad de padre cabeza de familia. En consecuencia, solicitó amparar los derechos fundamentales reclamados, dejando sin efectos las providencias judiciales que le negaron el beneficio sustitutivo, para que en su lugar le sea concedido el mismo.

El actor adjuntó copia de las providencias de primera y segunda instancia censuradas. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, el a quo ordenó correr traslado del líbelo a las autoridades judiciales demandadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniendo las siguientes respuestas: 1.

El Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Pasto enseñó que en momento alguno lesionó los derechos del actor o de su menor hijo, en tanto el examen realizado, se ajustó a parámetros normativos y de razonabilidad, sin que se derive arbitrariedad alguna. Relató que se demostró que el joven se encuentra al cuidado de un adulto, garantizándole su protección y bienestar, además que la gravedad de las circunstancias en que se realizaron las conductas no permiten concederle tal beneficio.

En consecuencia, solicitó la improcedencia de la acción de tutela. 2. Por su parte, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto manifestó que la providencia atacada fue emitida dentro del marco constitucional y legal, con respeto de las garantías fundamentales, razón por la que no es procedente el amparo. Para el efecto, anexó copia de la providencia emitida en segunda instancia. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 18 de diciembre de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual negó el amparo reclamado al estimar que las providencias cuestionadas no comportan la vía de hecho que presenta el actor, por el contrario, afirmó que son el producto de un adecuado análisis de la situación fáctica y jurídica aplicable al caso.

Resaltó que la negativa de la prisión domiciliaria, es consecuencia del incumplimiento del actor de los requisitos establecidos en la Ley 750 de 2002, sin que en esa decisión se adviertan defectos materiales o sustantivos, pues se esgrimieron razonables motivaciones en ejercicio de la autonomía judicial de que gozan los jueces de ejecución de penas, sin que con ello se lesionen los derechos pretendidos.

Destacó la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que denegó el amparo reclamado. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, reiterando los argumentos que fueron objeto de la demanda, esto es, la vía de hecho en que presuntamente se incurrió por los accionados con las decisiones censuradas, al negarle el beneficio de la prisión domiciliaria a que tiene derecho, por ostentar la calidad de padre cabeza de familia.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta la Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través del cual fue declarada improcedente la acción de tutela invocada. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Igualmente, que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición (genéricos y específicos), esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

En efecto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.

En punto de la censura propuesta por el demandante, resulta improcedente el reclamo constitucional por cuanto a través del mismo pretende controvertir unas decisiones judiciales razonables, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al juez natural a través de la indebida intervención del juez constitucional, en este caso, las adoptadas por los juzgados de instancia por medio de las cuales no se accedió a su pedimento para que le otorgara la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria. 4.

Conforme al artículo 1° de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el establecimiento domiciliario, por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que se debe corroborar es tal condición, la cual conforme con el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, predica de «quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».

Específicamente, la jurisprudencia constitucional ha delimitado el concepto de madre cabeza de familia, así: [E]l concepto de miembro cabeza de familia podría ser igualmente aplicado al padre que se encuentre en similares circunstancias a la mujer, con base en el interés superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política respecto de los derechos fundamentales de los niños.

La Corte en sentencia SU-389 de 2005, unificó su jurisprudencia acerca de los requisitos y beneficios aplicables a los “padres cabeza de familia”. En dicha providencia, la Corte manifestó que será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las siguientes condiciones que a continuación se enunciarán: ‘(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo’. 3.3.3.

Si bien esta jurisprudencia analizó el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, norma relativa al especial apoyo que se le brindaría a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, en esa oportunidad la Corte también consideró la situación del hombre que tuviese a su cargo el cuidado de los hijos y actuase en ese evento como padre cabeza de familia.

Más la importancia de reconocer el derecho a la detención domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres[footnoteRef:1]. (Énfasis agregado por la Sala) [1: Ver en ese sentido sentencias T-925 de 2004, SU-389 de 2005 y T-039 de 2009, entre otras.] Por ende, como ya lo ha referido esta Corporación, quien aduzca tal calidad deberá acreditar que está a cargo de los menores o de aquellos incapaces, por lo que su presencia en el seno familiar es indispensable no solo como un soporte económico, sino en cuanto a salud y cuidado que los indefensos exigen para su bienestar y no como excusa para evadir el cumplimiento de la pena el sitio de reclusión. Tales circunstancias es menester que sean valoradas en forma integral por el juez al momento de considerar si se reúnen los requisitos para que se le reconozca la condición de cabeza de familia al solicitante, estableciendo el interés superior del menor y la protección que el Estado debe brindarle a éste, atendiendo a la familia constitucionalmente consagrada como institución básica de la sociedad. 4.

En efecto, de la lectura de las providencias objeto de cuestionamiento, especialmente la de primera instancia, se tiene que se realizó una argumentación adecuada sobre la improcedencia del beneficio deprecado al no haberse demostrado la condición de padre cabeza de familia. Así, especificó el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Pasto lo siguiente: Está demostrada la existencia del hijo del procesado, (…) quien a la fecha tiene 12 años de edad (…).

Igualmente, con las declaraciones de las señoras FLOR MARLENY MELO ESTRADA, MARÍA MAGDALENA BOLAÑOS ROSERO y la visita domiciliaria realizada por la Comisaría de Familia de esta ciudad, se constata el hecho de que el menor vive con la ‘nana’ quien vela por su protección y cuidado. También es cierto que la madre no está actualmente con el pequeño e incluso que la custodia la detenta el padre, si bien no se ha demostrado el fallecimiento o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de la madre del niño (…) corresponde a la madre del menor asumir su cuidado (…).

No obstante lo anterior, también ha quedado claro que la señora P. H., tía del menor está a cargo de los gastos económicos del menor y de la ‘nana’. De manera que el Despacho considera que no se ha logrado demostrar que el interno ostente la calidad de padre cabeza de familia, por cuanto el niño no se encuentra en completo desamparo, además se concluye que la señora M. G. P., abuela paterna del menor, era quien anteriormente estaba pendiente del niño antes de su fallecimiento, siendo así se deduce que antes de que el condenado ingresara a la cárcel no era él precisamente quien estaba a cargo de su hijo (…).

(Folio 21 cuaderno Tribunal) Para la Sala a pesar de la insatisfacción del demandante, las anteriores disertaciones jurídicas no se advierten contrarias a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadoras de derechos fundamentales, pues se soportaron en una adecuada valoración probatoria e interpretación normativa debidamente motivada.

En el caso concreto el juez de ejecución no encontró satisfechos tales presupuestos, en tanto no se demostró una deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, específicamente de la madre del menor de quien no se probó una incapacidad para hacerse a cargo de niño. Es más, el funcionario judicial tampoco encontró demostrado un estado de abandono, pues de las declaraciones y de la visita domiciliaria efectuada por la Comisaria de Familia dedujo, no solo que el menor no ha estado al cuidado de H. P., sino que por su bienestar velaba su abuela fallecida y, ahora una tía del menor, quien incluso sufraga los gastos de una «nana».

Ello, quiere decir que el bienestar del menor se encuentra satisfecho por un familiar Patricia Hernández, quien en calidad de tía económicamente está satisfaciendo las necesidades del niño, siendo tanta su colaboración y esmero para velar por su protección e integridad que soporta los gastos de una ‘ nana ’ para su atención, sin que de ello se derive una desprotección o abandono que implique reconocer que la única persona que puede atender sus cuidados y atención es el progenitor, es decir, que para este momento C. A. H. P. no despliega la condición de padre cabeza de familia, como acaba de verse. 7.

Por otra parte, tampoco puede deducirse una vía de hecho en la valoración efectuada por el ad quem al confirmar la negativa del beneficio domiciliario, pues también tuvo en cuenta que la conducta que originó la condena del actor, resulta incompatible con el interés superior del menor. En palabras del Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, se refirió: En el caso en comento, se nota que la conducta por la cual fue judicializado y condenado, corresponde al delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes en concurso con el delito de concierto para delinquir, y en la manera como los hechos que dieron lugar a esas condenas aparecen probados y descritos en la sentencia condenatoria, reflejan que el comportamiento del sentenciado antes de favorecer los intereses del menor, lo perjudica, en el fallo condenatorio uno de los hechos que permitieron procesar al señor C. A. fue el allanamiento realizado el día 7 de marzo en su residencia, donde se logró incautar cuatro (4) gramos de heroína, una de las drogas más adictivas, constituyéndose dicho comportamiento, y el desplegado dentro de la organización para la comisión no de una sino de varias conductas de tráfico de estupefacientes, en un peligro potencial para el menor y para la comunidad, razón suficiente para que en este particular, el interés superior del menor ceda frente a la finalidad de prevención especial y general que se busca al penalizar o privar de la libertad a quienes se dedican a este tipo de comportamientos en las circunstancias anotadas.

(Folio 34 cuaderno Tribunal) Aspectos que tampoco comportan la vía de hecho que censura el accionante, en tanto la propia Corte Constitucional en la sentencia C-184 de 2003, al analizar la exequibilidad del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, refirió que no solo bastaba con la concurrencia de la condición de padre o madre cabeza de familia como elemento suficiente para acceder al beneficio domiciliario, sino que resulta imperativo analizar, también, «a partir de un acervo probatorio pertinente y suficiente, las condiciones específicas del caso así como su contexto, para adoptar la determinación de si se concede o no el derecho, en el interés superior del menor o del hijo impedido» y que para tal fin el funcionario de conocimiento le corresponde valorar, «(i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón del estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que esta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses constitucionales» (Negrilla fuera de texto) Sobre este punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SP. 23 Mar. 2011, rad. 34784, reconoció: Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en señalar que el interés superior del niño, es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad del beneficio.

Por tanto, una vez establezca la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es ineludible examinar la concreta situación del menor, el grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento. Adicionalmente, precisó que el funcionario judicial también debe atender a la naturaleza del delito por el cual se adelanta proceso penal al padre o madre cabeza de familia, en orden a preservar la integridad física y moral del menor.

En síntesis, no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está supeditada únicamente a establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral.

Entonces el funcionario competente para resolver la solicitud de sustitución de la medida intramural por la domiciliaria elevada por el padre o madre cabeza de familia privado de la libertad –sujeto de especial protección constitucional por su situación de vulnerabilidad-, debe además de establecer tal condición, verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral –a través de un juicio de ponderación-.

En este caso, tal como se referenció con anterioridad, los jueces de ejecución al verificar las conductas por las que resultó condenado C. A. H. P. -tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir-, evidenciaron que podría ponerse en riesgo del interés superior del menor, pues uno de los hechos por los que resultó condenado fue por «el allanamiento realizado el día 7 de marzo en su residencia, donde se logró incautar cuatro (4) gramos de heroína, una de las drogas más adictivas, constituyéndose dicho comportamiento, y el desplegado dentro de la organización para la comisión no de una sino de varias conductas de tráfico de estupefacientes, en un peligro potencial para el menor y para la comunidad».

(Folio 34 cuaderno Tribunal). Esta Sala encuentra que dicha conclusión se ajusta legalidad y a la razonabilidad, sin que pueda predicarse alguna vía de hecho en las valoraciones presentadas, pues cierto es que permitir la convivencia del condenado con su menor hijo, se pondría en riesgo el interés superior que les asiste, por cuanto la decisión de traficar sustancias estupefacientes de alta adicción, desde su residencia, siendo partícipe de una empresa criminal, no asegura en ningún momento que la integridad física y moral del menor se desarrolle de la manera adecuada, pues a sabiendas de la responsabilidad que como padre tiene de proteger y brindar el bienestar a su hijo, no dudó en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgo y las consecuencias que podría traerle a su familia, con tal de obtener beneficios económicos.

Proceder que sin duda, se ofrece incompatible el interés superior que le asiste a su hijo, cuya capacidad intelectiva y volitiva le permite percibir lo que ocurre a su alrededor, haciéndolo vulnerable frente al mal ejemplo de sus semejantes, todo lo cual incide en forma definitiva en su proceso de formación. Y es que de todas forma el beneficio liberatorio que el legislador le otorgó a los padres cabeza de familia, aunque este caso, como fue expuesto, tampoco se demostró tal condición, fue diseñado para la protección de los derechos superiores de los menores y no como un método de evasión para el cumplimiento de la pena de prisión que deben cumplir los padres como consecuencia de sus actos delictivos, no siendo ese un medio para evadir a la justicia. 8.

En este caso, no puede predicarse alguna lesión a los derechos fundamentales que se reclaman, en tanto las providencias que negaron el beneficio de la prisión domiciliaria a H. P., analizaron en su integridad las condiciones que tanto la norma procedimental penal como la jurisprudencia en la materia han establecido para la concesión de esa prerrogativa, en las que advirtieron que en este caso no se colman las exigencias normativas para considerar al accionante como padre cabeza de familia en los términos antes reseñados, ni acreditó el cumplimiento de los presupuestos que consagra la Ley 750 de 2002 para acceder a la prisión domiciliaria, lo que le permite al funcionario optar por la negativa del beneficio reclamado, es decir que no constituye una decisión contraria a derecho, sino por el contrario con sustento en el ordenamiento jurídico lo que imposibilita la intromisión del juez constitucional, menos cuando el demandante utilizó los mecanismos adecuados para debatir su inconformidad en la segunda instancia, sin que haya logrado su objetivo. 9.

No obstante lo anterior, y como la ejecución de la pena está en curso, siempre que cambien los supuestos de hecho que dieron lugar a negar la prisión domiciliaria, el accionante cuenta con la posibilidad de acudir nuevamente ante el juez de ejecución para reclamar lo que considere pertinente. 10. Finalmente respecto de la lesión al derecho fundamental de igualdad alegado por el actor, lo cierto es que éste no estableció un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, pues la simple discrepancia con las decisiones judiciales no lesiona sus derechos fundamentales. 11.

Por todo lo anterior, emerge con claridad la improcedencia del amparo deprecado por C. A. H. P., por lo que en consecuencia habrá de confirmarse la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19