República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 76030 OSWALDO HOMERO GAMBOA UYAQUE IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3284-2015 Radicación nº 76030 (Aprobado mediante Acta nº 104) Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el accionante OSWALDO HOMERO GAMBOA UYAQUE, a través de apoderada, contra la sentencia de tutela proferida el 15 de diciembre de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual le concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, presuntamente vulnerados por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en actuación a la que fueron vinculadas las Direcciones de Personal, de Sanidad General Militar y de Asistencia Social, todos de esa misma Institución y el Comandante del Batallón de Infantería No. 25 «Domingo Rico Díaz» de Pasto.
Así mismo, luego de una nulidad por indebida integración del contradictorio, fueron convocados la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, la Oficina de Medicina Laboral de esa institución el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, EMSSANAR E.P.S. y el ortopedista Dr. Carlos Javier Zarate.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos: Informa el accionante a través de su apoderado, que desde el mes de marzo del 2001, ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional, prestando sus servicios durante 12 años y 9 meses en el Batallón de Infantería N° 25 Domingo Rico Díaz.
Reseña que el 23 de octubre de 2005, en enfrentamientos con las FARC, fue herido con arma de fuego en la rodilla izquierda, siendo trasladado al hospital de Puerto Asís y de manera posterior al Hospital Militar Central de Bogotá. Indica que en consecuencia a lo anterior, ha presentado varias dificultades de salud, que esperaba desaparecieran con el tratamiento, por el contrario su situación se agravó, razón por la que le fueron practicadas tres cirugías entre los años 2008, 2009 y una cirugía el 25 de agosto de 2011 de reconstrucción de ligamento LCA; sin embargo, la dificultad se mantuvo, por lo que fue citado de manera previa a dos juntas médicas provisionales antes de la junta médica laboral que definió el nivel de incapacidad.
Informa que durante el tiempo del tratamiento fue asignado a labores administrativas hasta el 5 de diciembre de 2012, cuando fue retirado del servicio a través de una orden administrativa de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional con fundamento en el acta de la junta médica laboral que determinó la pérdida de capacidad laboral en un 17%; sin posibilidad de ejercer recursos en la vía gubernativa, porcentaje que si bien no tiene reconocimiento pensional, si da lugar a una indemnización según el Decreto 094 de 1989, vigente a la fecha de los hechos; sin embargo, no ha recibido ningún reconocimiento económico.
Aduce que tras la lesión sufrida fue asignado durante siete años en labores diferentes a las operaciones militares, situación que demuestra la posibilidad de seguir laborando y por tanto, su retiro fue arbitrario, más si se tiene en cuenta el compromiso demostrado con el Ejército y su misión institucional, no siendo la primera vez que resulta herido por acción directa del enemigo; pues en enero del 2004 sufrió una herida a la altura del glúteo que no produjo secuelas que le impidieran continuar su labor.
Explica que a partir del retiro, no fue incorporado a ningún programa para adaptación a la vida civil, quedando totalmente desprotegido en materia laboral y de salud, suspendiendo el tratamiento médico, por lo que no ha podido vincularse al mundo laboral, a lo que se suma su nivel académico bajo. Informa que su situación de salud no ha mejorado presentando dolor, molestias y dificultad en la movilidad, por lo que siendo vinculado al régimen subsidiado de salud a través de EMSSANAR, le fueron diagnosticadas una serie de afectaciones postquirúrgicas relacionadas con la cirugía de ligamento cruzado anterior, la cual fue realizada a cargo de la Dirección de Sanidad.
Manifiesta que durante lo corrido del año ha asistido a varias sesiones de terapia física; no obstante, el dolor y los problemas de movilidad se mantienen, ante lo cual el especialista en ortopedia el Dr. CARLOS JAVIER ZARATE, recomendó realizar un remplazo de rodilla. Finalmente aduce que por la precaria situación económica de su núcleo familiar le es imposible costear un tratamiento médico particular que le permita mejorar su situación. Aduce (…) que se han desconocido sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, salud y seguridad social (…).
Como consecuencia, (…) solicita: «(i) ordenar al Ejército Nacional de Colombia -Dirección de Personal, el reintegro inmediato del demandante en uno de sus programas o en otra área en la cual pueda prestar sus servicios, siempre y cuando esta (sic) sea acorde tanto a su estado físico como a su escolaridad, habilidades y destrezas, (ii) ordenar de igual forma al Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad, que se valore la situación médica del demandante y siga prestando el servicio médico con el objetivo de lograr su rehabilitación., (iii) ordenar la incorporación del demandante en programas que permitan mejorar su calidad de vida, retornando a una situación similar a la que se encontraba antes de los hechos que desencadenaron la afectación de su salud y bienestar ».
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Luego de haber sido subsanado el trámite ante la indebida integración del contradictorio, cuya nulidad fue decretada por esta Sala de Decisión de Tutelas el 14 de octubre de 2014 -dejando incólumes las pruebas obrantes en la actuación-, el Tribunal a quo ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas, esto es, a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, vinculando a la Dirección de Sanidad General Militar, a la Dirección de Asistencia Social, al Batallón de Infantería No. 25 «Domingo Rico Díaz», a la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, a la Oficina de Medicina Laboral, a EMSSAMAR E.P.S. y al ortopedista Dr. Carlos Javier Zarate, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniendo las siguientes respuestas: 1.
El Teniente Coronel Óscar Armando Rodríguez Ruiz, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, adujo que revisado el sistema de información de administración de talento humano, se obtuvo que el accionante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, mediante orden administrativa de personal N° 2209 de diciembre 15 de 2012, con novedad fiscal por disminución de la capacidad psicofísica, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000.
Aclaró que la función de la Dirección de Personal es la administración y manejo del recurso humano de la fuerza pública, basado en la normatividad que regula el régimen de la carrera especial y que para el caso particular la decisión del retiro se realizó por la disminución de la capacidad laboral, teniendo como base la junta médica que realiza la Dirección de Sanidad y el acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, por tanto, señaló que la Dirección sólo debe constatar que esa incapacidad haya sido valorada previamente por un organismo competente y que la decisión se encuentre ejecutoriada y se ajuste a la normatividad especial castrense.
Indicó que carece de competencia para efectuar valoraciones de juicio sobre la existencia o no de las lesiones del actor, siendo una facultad única y exclusiva de los organismos médicos laborales, como la Dirección de Sanidad y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quienes con criterios técnicos, objetivos y especializados determinan si una persona tiene o no capacidades que pueden ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Por lo anterior, señaló que tomando como referente el concepto emitido por los organismos médicos competentes y en razón a la condición actual del accionante que le impide desempeñar cabalmente las funciones encomendadas en el grado de soldado profesional, se encuentra incurso en una de las causales para ser considerado como paciente con riesgo ocupacional en una empresa donde se administra la seguridad Nacional.
Así las cosas, expuso, que los médicos especialistas determinaron que el hecho de mantener en la Fuerza Pública al actor por su condición de salud, generaría un riesgo que no estaba en obligación de soportar, fundamento que dio lugar a la decisión de desvinculación de la institución. Respecto a la indemnización, sostuvo que en cumplimiento a lo dispuesto en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional elaboró la Resolución N° 145466 de noviembre 13 de 2012, por la cual se reconoció y ordenó el pago de indemnización por disminución de la capacidad psicofísica por un valor neto de $13.024.130 M/CTE.
Indicó que el acto administrativo de retiro no vulneró derecho fundamental alguno, toda vez que, se basó en la valoración y calificación médico laboral del organismo competente el cual tiene la calidad de que sus decisiones son irrevocables y obligatorias. Finalmente hizo alusión a la improcedencia de la acción de tutela por la subsidiaridad de la misma en razón a la existencia de un medio de defensa judicial para atacar actos administrativos ante la jurisdicción contenciosa administrativa y en aplicación al principio de inmediatez que no se satisfacen al haber trascurrido un año ocho meses para que ahora el actor trate de demostrar un perjuicio cierto e inminente. 2.
El Coronel Marco Antonio Muñoz Ayala, Jefe de Familia y Bienestar Social del Ejército Nacional, informó que frente a la petición del actor respecto a la incorporación en programas de capacitación para adaptación a la vida civil, no se cuenta con solicitud alguna por parte del señor GAMBOA UYAQUE, pues, se requiere manifestación de voluntad del interesado para dicho proceso, el cual contempla etapas tales como la orientación laboral, recepción de la solicitud, entrevista laboral, prueba de personalidad y activación de redes de apoyo.
Precisó que no existe inmediatez del derecho presuntamente vulnerado y alegado por el actor, teniendo en cuenta que ha trascurrido un año y ocho meses desde la resolución administrativa de personal que ordenó su retiro, sin que esa dependencia hubiere recibido solicitud alguna por parte del recurrente para ser incluido en el proceso de orientación laboral.
Explicó las funciones de la oficina de asistencia social en el área de orientación laboral y la manera como se otorga la misma, haciendo un llamado al accionante a realizar los trámites para ser incorporado en el proceso de orientación. Finalmente, luego de exponer los fundamentos jurídicos atinentes al tema en cuestión, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor OSWALDO HOMERO GAMBOA UYAQUE. 3.
El Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor, Director de Sanidad del Ejército Nacional, manifestó que la acción versa sobre la realización de una nueva valoración médico laboral, por lo que refiere que el usuario presenta dos juntas médico laborales que datan de 1º de mayo de 2009 y septiembre 10 de la misma anualidad, mediante las cuales se le otorgó un plazo de tres a ocho meses para que el soldado profesional se acercara a medicina laboral con el concepto definitivo idóneo para realizar la Junta Médica de retiro definitiva, la cual se llevó a cabo el 3 de mayo de 2012 y fue notificada sin que el actor manifestara su inconformidad acerca del resultado.
Aclaró que es competencia del Tribunal Médico Laboral revisar las decisiones de la Junta Médico Laboral dentro de un término de 4 meses siguientes a la notificación de la misma y que en el caso concreto el actor no lo solicitó, permitiendo inferir su aquiescencia con los resultados que en ella se plasmaron. Explicó la estructura del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, del que indicó, se administra de forma descentralizada y desconcentrada según el artículo 6º del Decreto 1795 de 2000, correspondiéndole a la Dirección de Sanidad dirigir y coordinar la prestación del servicio de salud, aclarando que tanto la Dirección de Sanidad como los establecimientos de sanidad militar, no son una misma entidad, toda vez que, la primera es un ente administrativo, en tanto que los segundos son entes asistenciales ubicados en diferentes lugares para la prestación de sus servicios en desarrollo de funciones propias.
Finalmente señaló la improcedencia de la acción de tutela, solicitando negar el amparo en razón a la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, así como por la existencia de mecanismos administrativos que se estiman contrarios a la subsidiaridad de la acción. 4. Finalmente, el Teniente Coronel Omar Zapata Herrera, Comandante del Batallón de Infantería No. 25 «Domingo Rico Díaz» ¸ destacó que el actor fue orgánico de dicha Unidad Militar como soldado profesional, hasta el momento en que fue herido en un enfrentamiento armado.
Esgrimió que ante la situación estructural de los derechos del accionante informó a la Dirección de Sanidad de esa institución, a fin de obtener la vinculación de éste a un programa para solucionar su situación laboral y de salud, sin que se le haya quebrantado algún derecho fundamental, además porque el actor no ha manifestado su voluntad de hacer parte de algunos de los programas para mejorar su calidad de vida.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 15 de diciembre de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, en razón de la competencia asignada por numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y el Decreto 2591 de 1991, al tratarse de una acción de tutela contra una autoridad pública del orden nacional del sector central. En esa decisión se le concedió a OSWALDO HOMERO GAMBOA UYAQUE el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y vida.
En consecuencia, ordenó «al Ejército Nacional y a la Dirección de Sanidad Militar, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, preste la atención médica que requiera el actor, hasta tanto se restablezca o estabilice su salud en lo que tiene que ver con el trauma de su rodilla izquierda, que está causando molestias en su pierna izquierda».
En sustento, argumentó: Frente a la especial condición física que reviste al señor OSWALDO, pese a contar con una asistencia a una empresa del Régimen Subsidiado como lo es EMSSANAR, estima la Judicatura viable ordenar que se realice un seguimiento a su enfermedad; pues debe recalcarse que no se está reclamando atención sobre una dolencia diferente a la que generó un concepto definitivo de incapacidad laboral y es que frente a esa misma incapacidad, es dable pensar que no se podía obtener una recuperación total pero sí requeriría de un tratamiento continúo para su rehabilitación, ya que de no dársele la atención adecuada, la dolencia pueda llegar a agravarse, situación que ostensiblemente genera afectación a las garantías ius fundamentales en cabeza del actor.
En este orden de ideas, no debe olvidar la Institución que el señor OSWALDO HOMERO GAMBOA UYAQUE, ingresó al servicio en perfectas condiciones físicas y síquicas, y que ahora, cuando fue desvinculado del Ejército –más por la disminución de su capacidad física-, la obligación el Ejército Nacional de prestar los servicios médicos requeridos subsiste hasta tanto no se restablezca o estabilice su salud, toda vez que las lesiones y enfermedades se adquirieron con ocasión del servicio.
Por otra parte, el a quo no accedió a la protección constitucional de los demás derechos reclamados, esto es, a la igualdad, mínimo vital y seguridad social, en tanto el debate frente a la reubicación laboral que se pretende en la demanda, no debe darse por esta senda, sino a través de los medios de idóneos de defensa con los que cuenta ante la jurisdicción contenciosa administrativa, contra el acto administrativo que ordenó su retiro de la institución. Agregó que tampoco comporta afectación de derechos la negativa de la entidad accionada de incluirlo en alguno de los programas de orientación laboral y retorno a la vida civil, siendo que GAMBOA UYAQUE en momento alguno ha manifestado su interés al respecto, debiendo agotar el conducto regular para su inclusión. LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la apoderada del interesado manifestó su voluntad de impugnarlo, con la radicación del escrito visible a folio 182 del cuaderno del Tribunal, reiterando la censura expuesta en la demanda.
Además, refirió que el amparo concedido no es suficiente al no reconocer en forma integral la salud del accionante, cubriéndole la incapacidad mientras se recupera de la operación para no dejar desprotegido su núcleo familiar, siendo ese el verdadero motivo de la acción constitucional y no la negación del servicio por parte de EMSSANAR E.P.S., que incluso ordenó la realización de la cirugía de reemplazo.
CONSIDERACIONES Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Pasto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Para efectos metodológicos, esta Sala debe concretar las tres censuras constitucionales que se presentan en la demanda de tutela a nombre de OSWALDO HOMERO GAMBOA UYAQUE: (i) la inconformidad frente a la orden de retiro del servicio activo del Ejército Nacional, por disminución de su capacidad sicofísica;
(ii) la presunta omisión de las Fuerzas Militares de incluirlo en programas de rehabilitación social y laboral y; (iii) el deber de la Institución accionada de continuar prestándole el servicio de salud. Así las cosas, a efectos analizar el material probatorio y la situación fáctica del caso, de cara a establecer si se efectuaron las vulneraciones de los derechos fundamentales reclamados o si por el contrario resulta improcedente la protección constitucional, se agotarán cada una de las temáticas de manera independiente.
Obsérvese: (i) Orden de retiro del servicio activo del Ejército Nacional, por disminución de su capacidad psicofísica. En este ítem, se debe establecer si con la actuación administrativa que culminó con la desvinculación de GAMBOA UYAQUE del Ejército Nacional por disminución de su capacidad laboral se le vulneraron de forma ilegítima sus derechos fundamentales.
Con la orden administrativa de personal No. 2209 del 5 de diciembre de 2012, visible a folio 18 del cuaderno de primera instancia, emitida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, se ordenó: RETIRAR DEL SERVICIO ACTIVO DE LA INSTITUCIÓN AL PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES QUE A CONTINUACIÓN SE RELACIONAN Y POR LA CAUSAL QUE EN CADA CASO SE INDICA, TAL COMO LO ESTABLECEN LOS ARTÍCULOS NO. 10-14 DEL DECRETO 1793 DE 2000 (…). 11.
SLP. 20030305. GAMBOA UYAQUE OSWALDO HOMERO. 98346311. NF. 20121205 BIROR. ACTA MÉDICO LABORAL 51476 03/05/2012 (…). En la mencionada Acta No. 51476 adoptada el 3 de mayo de 2012, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le determinó al actor una «INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR SEGÚN ARTÍCULO 68 DEL DECRETO 094 DE 1989.
NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL», con una disminución de la capacidad laboral del 17%. Decisión que no fue controvertida por el actor quien pudo haber agotado los medios de defensa que tenía al interior del trámite administrativo, en tanto tuvo la posibilidad de recurrirla ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión y de Policía y no lo hizo, aun cuando fue notificado de tal acto el 4 de mayo de 2012 (Folio 59 cuaderno Tribunal), en el que se le indicaron los recursos procedentes, razón por la que su manifestación de no haber tenido la oportunidad de recurrirla, no corresponde con la realidad procesal.
Así, tampoco resulta cierta la afirmación del demandante de no haberle sido reconocida indemnización o remuneración alguna en razón de su incapacidad, por cuanto del material probatorio allegado a la actuación, se tiene que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante Resolución No. 145466 del 13 de noviembre de 2012, le reconoció y ordenó pagar a GAMBOA UYAQUE por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, el valor de $13.024.130.oo, tal como se advierte a folio 51 del cuaderno del Tribunal, cuya copia fue aportada en la respuesta del Subdirector de Personal de esa Institución. Ahora, si lo que refiere el actor es no haber recibido su efectivo pago, no es esta la senda para reclamar tal pretensión económica.
Pero además de ello, no se advierte arbitrario el retiro del servicio activo del actor, en tanto se aprecia que fue en estricta aplicación de las normas que regulan la materia, específicamente, del artículo 8 del Decreto 1793 de 2000, el cual prevé como causal de retiro la «disminución de la capacidad psicofísica», y del artículo 10 ibídem que señala: El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.
En este caso, dicha disminución fue avalada por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad Militar, a través del en el Acta No. 51476 del 3 de mayo de 2012, la cual como se indicó fue tenida en cuenta al momento de ordenar la desvinculación del actor de la Fuerzas Militares, sin que esa decisión se aprecie caprichosa o arbitraria.
No obstante por su naturaleza, el medio judicial idóneo para ejercer la controversia sobre lo decidido, es mediante las acciones de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no mediante la acción de amparo, cuya procedencia se encuentra sujeta a su carácter excepcionalísimo y residual, requisitos que para el caso bajo estudio, no convergen.
Y es que el actor cuenta con la posibilidad de activar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, además, de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y, que en virtud del artículo 233 ibídem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Entonces, es esa la senda prevista por el legislador para el reclamo de las pretensiones que por esta vía se presentan, no siendo de recibo abrir un debate constitucional para obtener un pronunciamiento previo a lo que deba decidir el juez natural, tal como lo pretende el actor en ese caso. En ese sentido la Sala confirmará la decisión impugnada.
(ii) La presunta omisión de las Fuerzas Militares de incluirlo en programas de rehabilitación social y laboral. Cierto es que el Ejército Nacional, a través de la Dirección de Familia y Asistencia Social, como se parecía en la respuesta allegada a folio 64 del cuaderno de primera instancia, diseña y desarrolla programas de orientación psicosocial, gestión educativa y orientación laboral con la finalidad de mejorar el desarrollo de la población sensible, esto es, de personas heridas en combate, personal con asignación de retiro, viudas, huérfanos y núcleo familiar, secuestrados, desaparecidos y liberados, familias de personal privado de la libertad y niños en condición de discapacidad.
También lo es que para poder acceder a tales programas, la persona interesada debe solicitar a esa Institución su inclusión a alguno de ellos, sin que en el caso concreto se haya demostrado alguna petición por parte de GAMBOA al respecto. En la demanda de tutela el accionante simplemente refiere que luego de su retiro no fue incorporado a ningún programa para su adaptación a la vida civil, quedando totalmente desprotegido, sin que haya aportado algún medio de prueba que demuestre una negativa por parte de los accionados de incluirlo a los mismos.
Aunado a ello, en el ejercicio del derecho de contradicción la Dirección de Familia y Asistencia Social refirió que no figura en la base de datos solicitud a nombre del actor, por lo que mal podría asignarlo a una actividad, cuando éste no ha manifestado expresamente su voluntad de hacerlo. Y es que la finalidad de la acción de tutela no es otra que proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace, situación que en este asunto no se aprecia configurada, en tanto no se demostró que el Ejército Nacional hubiera negado los servicios de reincorporación a los que pretende acceder por esta vía. De ahí que no puede entenderse vulnerados los derechos del actor, quien no ha dado la oportunidad a la Institución accionada de pronunciarse sobre su admisión o no a los programas de orientación laboral que reclama, razón por la que en este sentido será confirmada la decisión de primera instancia impugnada.
(iii) De la prestación del servicio de salud por parte del Ejército Nacional con posterioridad al retiro del soldado. En primera instancia, el Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud a favor de OSWALDO HOMERO GOMBOA UYAQUE, considerando que, aun cuando éste se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado E.P.S. EMSSANAR, es deber de las Fuerzas Militares prestarle la atención médica que requiere, en tanto la dolencia que lo amenaza «trauma en su rodilla izquierda» es la misma que le generó el concepto definitivo de incapacidad laboral, adquirida con ocasión del servicio.
No obstante, para esta Sala, especial atención merece la tutela concedida por el a quo y las consecuentes órdenes impartidas en virtud de la presunta transgresión de los derechos fundamentales del actor, toda vez que el disponer que la institución accionada continúe prestando los servicios de salud a una persona que no se encuentra vinculada a las Fuerzas Armadas desde hace más 2 años (5 de diciembre de 2012), sería tanto como admitir que en lo sucesivo todas las personas que hayan pertenecido a sus filas y que hayan sido desvinculadas continúen perennemente disfrutando de los servicios de salud, máxime cuando, para el caso en particular del señor GAMBOA UYAQUE, éste no ha ejercitado las acciones administrativas y jurisdiccionales pertinentes para definir su estatus frente a la institución. No desconoce la Sala que la difícil situación física, psicológica y económica que actualmente afronta el tutelante afecta su calidad de vida en condiciones dignas, pero tampoco se puede soslayar que el actor aún cuenta con otras alternativas –antes de acudir a la demanda de protección- para reivindicar los derechos reclamados, pues si lo que pretende es obtener nuevamente la atención médica por parte la Dirección de Sanidad, como consecuencia de una orden de reintegro, al haber sido indebidamente retirado, es su deber agotar en primer lugar dicho debate ante el juez natural como se explicó en precedencia, no siendo esta vía subsidiaria idónea para tal reclamo.
Es más, en este caso particular, no se puede apreciar un falta de atención médica al actor, quien manifiesta estar vinculado a la E.S.P. EMSSANAR, para lo que adjuntó copia del carné de afiliación visible a folio 24 del cuaderno de primera instancia, institución que le ha brindado el debido acompañamiento en el tratamiento de su afección de rodilla, incluso, ordenándole la cirugía reconstructiva que requiere, tal como se extracta no solo de la copia del examen diagnóstico especialista de EMSSANAR que se anexó a la demanda a folio 21 ibídem, sino de las propias atestaciones del demandante quien aseguró: Gracias al sistema local de atención en salud pudo vincularse a través del régimen subsidiado a la EPS Emssanar, donde desde finales del 2013 le diagnosticaron una serie de afecciones postquirúrgicas relacionadas con cirugía reconstructiva del ligamento cruzado anterior, que le fue realizada a cargo de la Dirección de Sanidad cuando se encontraba aun prestando servicio en el Ejército.
Durante lo recorrido del año 2014 el señor Gamboa Uyaque ha asistido a varias sesiones de terapia física de control de artrosis postraumática de la rodilla izquierda, sin embargo la afección se mantiene con dolor y problemas de movilidad, ante lo cual se ha recomendado por el especialista en Ortopedia, Dr. Carlos Javier Zarate, realizar un reemplazo de rodilla.
(Folio 2 cuaderno Tribunal) (Subrayas fuera de texto) Entonces, al actor no le ha sido suspendido el servicio de salud por parte de la E.P.S. a la que se encuentra afiliado en el régimen subsidiado, por el contrario, se le han brindado las atenciones necesarias para la recuperación de su lesión, sin que puedan entenderse lesionados sus derechos fundamentales, ya que el mero reclamo de atención en salud por parte de Sanidad Militar, no es suficiente para conceder el amparo constitucional, porque lo cierto es que GAMBOA en la actualidad cuenta con la asistencia médica que requiere, solo que a través de otra entidad estatal, en este caso subsidiada, sin que de ello se desprenda vulneración al derecho a la salud.
Al respecto, nótese que la propia Corte Constitucional ha admitido que el deber de solidaridad de las Fuerzas Militares en la prestación del servicio de salud que les debe a las personas desvinculadas, encuentra su límite en la afiliación de éstas al Régimen de Seguridad Social en Salud ya sea contributivo o subsidiado. Así en la sentencia T- 516 de 2009, señaló: El Estado debe llevar a cabo todas las acciones correspondientes para garantizar la vida de sus asociados, en concordancia con las exigencias de los derechos de los que son titulares.
En el caso que nos ocupa, el deber de solidaridad exige del Ejército Nacional que continúe brindando al actor una atención médica integral. Sin embargo, para que esta obligación constitucional se encuentre en armonía con las prescripciones legales y reglamentarias relativas al límite temporal de la prestación de los servicios en el sistema de salud de las fuerzas militares, la cobertura solo debe garantizarse hasta que el accionante sea inscrito en el régimen subsidiado o contributivo de salud.
(Cf. T- 510 de 2010) (Subrayado fuera de texto) En este sentido, el amparo constitucional a la vida y a la salud no estaba llamado a prosperar, razón por la cual se revocará el numeral «Primero» de la parte resolutiva de la sentencia de tutela del 15 de diciembre de 2014, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, para en su lugar negar la tutela de los derechos fundamentales invocados por el actor.
En todo lo demás se confirmará el fallo, conforme lo que antecede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Revocar el numeral «Primero» de la parte resolutiva de la sentencia de tutela del 15 de diciembre de 2014, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, para en su lugar negar el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de OSWALDO HOMERO GAMBOA UYAQUE, de conformidad con la motivación que antecede.
Segundo: Confirmar en todo lo demás el fallo impugnado, conforme lo expuesto. Tercero: Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22