Radicación No. 90325 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP3283-2017 Radicación N° 90325 Acta N° 80 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante EDUAR CAMILO MANRIQUE PATIÑO, en contra del fallo proferido el 25 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), en actuación que se hizo extensiva al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán y la I.P.S. Redimed. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, EDUAR CAMILO MANRIQUE PATIÑO se inscribió en la convocatoria pública No. 335 de 2016 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, concurso regulado por el Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016.
Es así que habiendo superado la primera fase del concurso, el aspirante se realizó la valoración médica con el fin de establecer el perfil profesiográfico, habiendo sido calificado como no apto para continuar en el proceso de selección, tras señalar que presenta una inhabilidad médica de “ESCOLIOSIS”. Ante tal circunstancia, el interesado presentó reclamación con el objeto de que le volvieran a practicar los exámenes, al advertir que se encuentra en condiciones óptimas para desempeñar el cargo, lo cual respaldó con el examen realizado ante una institución particular.
Sin embargo, obtuvo como respuesta a la reclamación, la confirmación de la condición de “ NO APTO”. Agotado lo anterior EDUAR CAMILO MANRIQUE PATIÑO acudió al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad, acceso a la administración de justicia y al trabajo que afirmó vulnerados con la actuación reseñada.
En sustento del amparo pretendido, adujo el libelista que la respuesta otorgada a su reclamación no cumplió con condiciones de control legal sobre el procedimiento que se agotó para la valoración médica, dado que en dos días se practicaron aproximadamente 200 exámenes, sin el personal adecuado para atender a la totalidad de aspirantes, lo que pudo traer consigo que se alteraran los resultados y arrojaran inconsistencias como lo es “ mi supuesta desviación de columna de 10º ”.
Refirió que luego de conocer tal contestación, decidió realizarse el mismo examen que le fue practicado en desarrollo del concurso, con el mismo especialista y en la misma IPS, obteniendo como resultado que no presenta desviación alguna en la columna, de ahí que no se explica cómo un médico especialista emite dos conceptos distintos respecto de un mismo paciente.
Por último, destacó que su compañero JESÚS FABIÁN VILORIA HENRÍQUEZ, pese a encontrarse en idéntica situación, luego de ser sometido a un segundo examen particular, fue admitido nuevamente por la accionada para continuar en el proceso de selección. Conforme a lo anterior, peticionó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil admitir los exámenes particulares o en su defecto, ordene una nueva valoración médica para que conceptúe sobre su aptitud física y se le permita continuar en el proceso de selección. II.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al trámite fueron vinculados, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán, la I.P.S. Redimed - aliada a la I.P.S. Fundemos - y los terceros interesados en la presente actuación. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil deprecó la negativa del amparo invocado, en tanto señaló que las normas que regulan la Convocatoria 335 de 2016 son actos administrativos generales y abstractos que gozan de la presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos, sin que la acción de tutela sea procedente frente a la inconformidad que manifiesta el actor, quien tiene a su disposición de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.
Sobre el proceso de selección, refirió que de conformidad con la historia clínica del actor, presenta una inhabilidad en el examen de rayos X (diagnóstico escoliosis), lo cual le impide continuar en el proceso de selección, en los términos del artículo 10º, Acuerdo 563 de 2016. Del mismo modo, indicó que en virtud de los artículos 9º y 15 del Acuerdo 563 de 2016, el aspirante al inscribirse, aceptó todos los términos y condiciones de la convocatoria, siendo el requisito de aptitud física una de las directrices impartidas por el INPEC, según resolución No. 5657 de 2015.
Señaló, acorde con la sentencia T-785/13, que exigir requisitos físicos para el acceso a los empleos ofertados en la convocatoria del INPEC, no vulnera el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que el mismo se encuentra justificado en el cargo a desempeñar. En cuanto al caso del ciudadano JESÚS FABIÁN VILORIA HENRÍQUEZ, mencionó que al resolver la reclamación presentada se detectó un error en la lectura de los exámenes, lo que originó la modificación del resultado a “ apto ”, sin que para ello se tuvieran en cuenta los exámenes practicados por una IPS particular y adjuntados por el aspirante como fundamento de la queja.
Por lo demás, arguyó que el accionante no demostró que el perjuicio alegado sea inminente y que las medidas necesarias para impedirlo resulten urgentes, a tal punto que los mecanismos ordinarios de defensa carezcan de prontitud y de esta manera se habilite la vía constitucional. La Universidad Manuela Beltrán retomó el contenido de las normas reguladoras del concurso y cada una de sus etapas, destacando que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad encargada de resolver las dudas acerca de los requisitos establecidos en la convocatoria, mientras que el INPEC es el responsable de justificar la inhabilidad detectada al actor.
El Doctor JOSÉ BERACASA HOYER, médico radiólogo adscrito a la IPS Redimed indicó que revisados los archivos, encontró que al accionante se le realizaron dos radiografías de columna “ dorso lumbar ” y “ lumbo sacra ”, los días 13 de octubre y 21 de diciembre de 2016, en su orden. Aclaró que los resultados diferentes en los exámenes, obedecieron a que el diagnostico de escoliosis dorsal, solo puede hacerse a través de una radiografía de “ columna dorso lumbar ” y no en una radiografía de “ columna lumbo sacra ”, por tratarse de segmentos distintos de la columna vertebral.
El ciudadano JESÚS FABIÁN VILORA HENRÍQUEZ destacó que si bien inicialmente le fue diagnosticado escoliosis de 10 grados, luego de practicarse el mismo examen en una clínica privada presentó la respectiva reclamación, en virtud de lo cual se modificó su estado a la de concursante “ apto ”, lo que le permitió continuar en el proceso de selección. Por último, el Coordinador del Grupo Tutelas del INPEC aludió falta de legitimación en la causa por pasiva.
III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, tras señalar inicialmente que la respuesta emitida por la accionada frente a la reclamación presentada por el accionante, respondió de fondo lo planteado por el aspirante. Respeto a la diferencia que muestra el resultado del examen médico tomado el 21 de diciembre de 2016, a partir del cual pretende el accionante sustentar que su estado físico califica como “ optimo”, frente aquel practicado el día de la valoración médica, advirtió que conforme lo dejó claro el médico radiólogo JOSÉ BERACASA HOYER en el curso del presente trámite, se trató de dos exámenes totalmente diferentes, en la medida que cada uno de ellos tiene por objetivo segmentos distintos de la columna vertebral.
Descartó la vulneración al derecho de la igualdad, como quiera que no se advierte un trato discriminatorio en detrimento del demandante. Por el contrario, se aclaró que el caso del señor VILORIA HENRÍQUEZ, esto es la modificación del resultado al de “ apto ”, se originó en la nueva revisión de los exámenes practicados por la IPS autorizada para realizar el diagnóstico a los participantes.
No en los exámenes particulares aportados. Por lo demás, precisó que el actor no demostró en qué forma en su caso concreto, la aplicación del acto administrativo en mención implica efectos inmediatos, graves e irremediables que vulneren sus derechos fundamentales constitucionales y que haga necesaria la adopción de medidas urgentes por parte del juez de tutela.
IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo. Como sustento del recurso retoma someramente los argumentos del libelo introductorio, e indica que el juez constitucional a quo no tuvo en cuenta su situación, esto es, que se trata de un joven de 25 años que labora en la actividad comercial de cerrajería para sostener su núcleo familiar, compuesto por su compañera permanente, dos cuñadas y el abuelo de su cónyuge, quien por su avanzada edad tiene problemas de salud.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otras autoridades.
La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano EDUAR CAMILO MANRIQUE PATIÑO radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad, acceso a la administración de justicia y al trabajo que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección de la Convocatoria No. 335 de 2016 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito a la planta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional[footnoteRef:1] es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. [1: Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006.] Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.
En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental[footnoteRef:2].” [2: Constitución Política, artículo 40-7°.] De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el medio judicial eficaz de defensa con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por EDUAR CAMILO MANRIQUE PATIÑO, a tal punto que resulte imperiosa la intervención inmediata del juez constitucional.
En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales mediante Convocatoria No. 335 de 2016 llamó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
Ahora bien, referente a la situación planteada por el accionante basta con señalar que presenta una inhabilidad (ESCOLIOSIS) indicada en el aplicativo de resultados y profesiograma elaborado previamente por la Compañía de Seguros Positiva y el INPEC, que le valió calificación de “ NO APTO ” toda vez que se configuró la causal de exclusión del proceso de selección consagrada en el numeral 6º, artículo 10º del Acuerdo 563 de 2016- que reglamenta el proceso de selección-.
Así mismo, el Acuerdo 563 de 2016 prescribió que el único resultado médico válido para ser tenido en cuenta sería aquel emitido por la entidad señalada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que para el caso de estudio lo fue la I.P.S. Fundemos. Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en la normatividad que regula el concurso y al encontrar que EDUAR CAMILO MANRIQUE PATIÑO se encontraba incurso en una de las causales previstas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuanto a las condiciones físicas exigidas para el cargo, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirlo del concurso, es decir, existió una decisión objetiva, razonable y previamente establecida como causal de eliminación del proceso de selección. De ahí, que el pronunciamiento de la administración en el análisis de requisitos mínimos que llevó a cabo respecto del accionante dentro del concurso abierto de méritos referido, no se vislumbra como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela, como que, al no serle imputable a las accionadas el resultado de la valoración médica que trajo consigo su exclusión del proceso de selección, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo.
En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el actor, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción competente. Así las cosas, se evidencia que la inconformidad del libelista se contrae al resultado particular en fases ya ejecutadas del concurso de méritos, y en ese orden, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de sus planteamientos y sus expectativas sería el juez de lo contencioso administrativo, constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva exponer allí los argumentos y las pruebas que ahora pretende hacer valer en torno a la existencia de dos resultados médicos que se contradicen.
De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.
Finalmente, referente al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, la Sala reitera lo precisado por el juez de tutela de primera instancia, en cuanto se advierte que la situación del aspirante JESÚS FABIÁN VILORIA HENRÍQUEZ difiere de la presentada por el aquí accionante y, por tanto, no se dan los presupuestos para reclamar un tratamiento igualitario, pues como bien lo explicara la Comisión Nacional del Servicio Civil al acudir al presente trámite, la modificación de su calificación como “ no apto ” a “ apto ”, obedeció a la revisión que por cuenta de la reclamación se llevó a cabo a los exámenes practicados en su momento por la IPS Fundemos, sin que para ello se hubiese tomado en cuenta exámenes realizados por entidades no autorizadas dentro del concurso.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la sentencia de tutela impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16