República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 78578 NICOLÁS MOYA PEREA Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3283-2015 Radicación nº 78578 (Aprobado mediante Acta nº 104) Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta por NICOLÁS MOYA PEREA, contra la Fiscalía 41 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cali, en actuación que involucra a la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad personal, dentro del proceso penal que se sigue en su contra.

Fue enterado del trámite el Fiscal 55 Coordinador de la Dirección Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA NICOLÁS MOYA PEREA acude al presente reclamo constitucional para lograr la protección de sus garantías fundamentales al debido proceso y libertad, al considerar que dentro de la investigación penal que se adelanta en su contra por la Fiscalía 41 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cali, por la presunta comisión del delito de desplazamiento forzado, entre otros, como miembro del Bloque Central Bolívar de la Hormiga Putumayo, no ha sido debidamente identificado.

Aduce que se le menciona con el alías de «El Abuelo», diferente al que se le conocía dentro del grupo ilegal que era «El Médico», por lo que no se tiene establecida plenamente su identidad dentro proceso, razón por la cual no puede dársele validez a la medida de aseguramiento que ordenó el ente acusador en su contra el 15 de septiembre de 2014, al resolverle la situación jurídica.

En razón de lo anterior, solicita «sea revocada la decisión tomada por la Fiscalía 42 Especializada de Cali, dentro del radicado 862, en razón de no haber una plena identificación en cuanto a la chapa, pues así queda discutido (sic) mi situación jurídica con el fin de obtener la libertad». TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 1. El asunto en principio fue asignado al Tribunal Superior de Cali, que avocó conocimiento de la acción, ordenando correr traslado a la Fiscalía accionada, para el ejercicio del derecho de contradicción. En respuesta a lo anterior, el Fiscal 55 Coordinador de la Dirección Nacional Especializada DH y DIH de Cali, en apoyo de su homóloga Fiscalía 41 Especializada informó que, en efecto, dentro del radicado 862 se adelanta investigación penal contra NICOLÁS MOYA PEREA, por la posible comisión del delito de desplazamiento forzado, durante su pertenencia al grupo ilegal Autodefensas Unidas de Colombia – Bloque Sur del Putumayo, conocido con el alias «El Abuelo», quien ejercía labores de enfermero del grupo, siendo totalmente individualizado e identificado por parte de los organismos de Policía Judicial, a quien corresponde la cédula de ciudadanía 71.939.790 de Apartadó (Antioquia).

Adujo que mediante providencia sustanciadora No. 042 de 27 de mayo de 2014, ordenó librar orden de captura para vincular mediante indagatoria a NICOLÁS MOYA PEREA, la cual se hizo efectiva el 10 de septiembre de 2014. Agregó que el accionante fue vinculado mediante indagatoria del día 11 de septiembre de ese año, en la que contó con abogado defensor y donde aceptó su vínculo con el grupo armado ilegal desde 1998 al 2006.

Señaló que el 15 de septiembre de 2014 se le resolvió la situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Decisión que fue apelada por el actor, alegando que se había desmovilizado y que los delitos le habían sido perdonados, dicho que fue consultado ante el Comité Operativo para la Dejación de Armas, obteniendo respuesta negativa.

Enseñó que la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, el 2 de enero de 2015, se abstuvo de pronunciarse sobre la impugnación. Así mimo, señaló que se dispuso el cierre parcial de la investigación y se procedió a calificar el mérito del sumario el 19 de enero de 2015, estando en término de ejecutoria. Adjuntó (i) copia de las providencias que resolvieron la situación jurídica de MOYA PEREA, (ii) copia del auto de 27 de mayo de 2014, en que ordenó su captura con fines de indagatoria, (iii) copia de la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía y (iv) copia de la indagatoria rendida el 11 de septiembre de 2014. 2.

El 24 de febrero de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali decretó la nulidad de lo actuado, a partir del auto que avocó conocimiento de la acción, dejando incólumes las pruebas recaudadas, tras advertir que los hechos de la demanda involucran a una Fiscalía Delegada ante Tribunal, por lo que la competencia para resolver la acción de tutela recae en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la que dispuso remitir la diligencias por competencia. 3.

Arribado el expediente a esta Corporación y efectuado el correspondiente reparto, el 5 de marzo del año en curso se admitió la acción constitucional presentada por NICOLÁS MOYA PEREA, corriendo traslado a los accionados e involucrados, quienes guardaron silencio al respecto. CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad de la demandante se contrae censurar la decisión judicial a través de la cual se ordenó la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural en su contra, cuando a su juicio, no se encuentra debidamente identificado dentro de la investigación, en tanto no se determinó concretamente el alias con el que era conocido al interior del grupo ilegal al que pertenecía, por lo que no debió haber sido privado de la libertad. 3.

Examinados los puntos materia de discusión en la acción de tutela, surge clara su improcedencia, en tanto no se observa que las autoridades accionadas hubieran incurrido en las aludidas carencias ni desconocido los derechos del actor. 4. La Fiscalía 41 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cali, con base en la independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, estimó en aplicación del trámite de Ley 600 de 2000 que era procedente imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión a NICOLÁS MOYA PEREA, actuación en la cual, aprecia la Sala, se le han brindado las garantías inherentes a su condición de imputado, y en especial, los derechos que ahora invoca como presuntamente violados, como quiera que se le ha permitido el libre ejercicio de la defensa técnica y material al interior del proceso penal, motivo por el cual deviene impertinente predicar la vulneración de esas garantías en los términos contenidos en la demanda y menos aún pretender que las mismas le sean reivindicadas a través de una acción de tutela.

Así, se tiene que en la providencia de 15 de septiembre de 2014, a través de la cual la Fiscalía 41 Especializada del UNDH y DIH de Cali, se resolvió la situación jurídica del accionante, previamente indagado, decretando medida de aseguramiento de detención preventiva, específicamente, contra «NICOLÁS MOYA PEREA, de condiciones civiles y personales conocidas, como presunto coautor del delito de desplazamiento forzado» (Folio 37 cuaderno Corte) (Negrilla fuera de texto).

Es más, de conformidad con el material probatorio aportado por la accionada, se tiene que dentro de la investigación el actor se encontraba plenamente identificado e individualizado, pues nótese que el 21 de mayo de 2014, cuando fue ordenada su captura con fines de indagatoria, fue identificado como «NICOLÁS MAYA PEREA, “EL ABUELO”, identificado con la cédula de ciudadanía N° 71939.790 DE Apartado –Antioquia, F 272 C-3».

Posteriormente, en la diligencia de indagatoria, sobre sus anotaciones personales y generales de ley, el propio actor manifestó: «mis nombres y apellidos son como quedaron dichos y escritos, de 47 años de edad, nacido el día 22 de diciembre de 1967, en el Municipio de Apartado (Ant), hijo de Alfonso Moya Pino y Percides Perea, estudie todo bachillerato en el Colegio Cooperativo de Apartado en el año 2010, la primaria la hice en un colegio alegría de aprender y en el Mepa de acá de apartado, de profesión u oficio obrero, oficios varios (…)».

(Folio 25 cuaderno Corte) En aquella misma diligencia se dejó se dejó constancia de los rasgos morfológicos del indagado, así: «Se trata de un hombre de 47 años de edad, de aproximadamente 1.67 mts, de estatura, de contextura delgado, cabello color negro, corto (rapado) color de ojos negros, orejanas (sic) medianas lóbulo adherido, nariz medio achatada, color de piel negra, como señales particulares presenta, cicatriz en el brazo izquierdo (…)».

(Ibídem) Entonces, las condiciones civiles y personales del actor eran conocidas dentro de la investigación, y fue contra él en concreto que se ordenó la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin que en ello se observe alguna arbitrariedad, resultando inocuo por esta vía constitucional pretender revocar la misma ante inconformidades acerca del sobrenombre por el que presuntamente fuera conocido, en tanto, lo cierto es que la persona que responde al nombre de NICOLÁS MOYA PEREA, fue plenamente identificado en la resolución de la situación jurídica censurada, sin que pueda derivarse arbitrariedad en ello. 5.

Adicionalmente debe señalarse que la actuación en la cual se sindica al actor se encuentra en curso, como quiera que hasta ahora se encuentra en la etapa de calificación del sumario, por lo cual es de suponer que en desarrollo del mismo podrá emplear sus esfuerzos en aras de derrumbar los elementos de juicio que le sirvieron de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento, cuya revocatoria puede solicitar en cualquier momento y cuantas veces lo estime pertinente al interior del proceso penal, lo que necesariamente conllevará a la emisión de unos pronunciamientos, que de no ser compartidos podrán ser objeto de contradicción a través de los recursos ordinarios de defensa judicial contemplados en desarrollo de la actuación, circunstancias que denotan la improcedencia del mecanismo de amparo, en tanto que al juez de tutela no le está permitido desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicciones.

Así lo ha precisado la Corte Constitucional, al sostener: [E]n materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 – (Cf.

T-555 de 2004). 6. Recuerda la Corte que la acción pública es un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen, además de no haberse demostrado una abierta vía de hecho en la providencia que se censura, razón por la cual no tiene vocación de prosperidad el amparo reclamado por NICOLÁS MOYA PEREA.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar el amparo solicitado en la demanda de tutela presentada por NICOLÁS MOYA PEREA, a través de apoderado, de conformidad con la motivación que antecede.

Segundo: Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: De no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10