CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 72.340 Impugnación Carlos Enrique Cortés Cortés CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ MAGISTRADO PONENTE STP3281-2014 Radicación No.: 72.340 Acta No.72 Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil catorce (2014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por ALEX JOSÉ RAMÍREZ DORIA, tercero con interés, contra el fallo proferido el 11 de febrero de 2014 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, mediante el cual concedió el amparo constitucional a los derechos fundamentales de CARLOS ENRIQUE CORTÉS CORTÉS, en la demanda formulada contra los JUZGADOS TERCERO PENAL MUNICIPAL PARA ADOLESCENTES y PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO PARA ADOLESCENTES, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el Tribunal en la decisión de primer grado en la siguiente forma: Sostiene el accionante, que en el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Montería, se tramitó una tutela interpuesta por el señor Alex José Ramírez, en representación de su menor hijo, contra la EPS – S HUMANA VIVIR, por la presunta violación al derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, con el fin de que se le realizara la extracción de cataratas a su hijo menor.

Indica el demandante, que mediante sentencia del 13 de junio de 2013 el juez de conocimiento resolvió conceder el amparo reclamado por el accionante, ordenando la autorización del procedimiento quirúrgico de extracción de cataratas del ojo derecho, del menor Carlos Ramírez en una ciudad distinta a Montería, como Barranquilla, Medellín o Bogotá, así mismo ordenó asumir los costos de pasajes aéreos para el menor y su acompañante, alojamiento, alimentación, transporte interurbano y demás gastos y todo el tratamiento integral que requiera.

El 5 de julio de 2013, el señor Alex José Ramírez presentó desacato ante el juzgado de conocimiento, afirmando que la entidad accionada hizo caso omiso a la orden impartida por ese despacho. Manifiesta el accionante, que el día 12 de julio de 2013 respondió el requerimiento hecho y dio respuesta al incidente de desacato interpuesto por el señor Ramírez, en donde indicó que el procedimiento de ULTRASONOGRAFÍA OCULAR MODO A Y B DE EXTRACCIÓN DE CATARATAS ya estaba autorizado a la IPS VISION TOTAL.

Agrega, que la EPS – S HUMANA VIVIR se encuentra en liquidación, que autorizó todos los exámenes de rigor con especialistas en la ciudad de Barranquilla, para que se le programara la respectiva cirugía. Afirma el demandante, que nunca se le notificó formalmente del incidente de desacato ni tampoco abrió a pruebas, vulnerando así su derecho de defensa.

Indica el actor que en el trámite incidental, el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Montería impone sanción contra el representante legal de la EPS – S HUMANA VIVIR, mediante auto de fecha 22 de julio de 2013. Manifiesta que el juzgado no permitió hacer uso del derecho de defensa, ya que no lo dio la oportunidad de presentar las pruebas necesarias para demostrar el cumplimiento del fallo de tutela.

Afirma el demandante, que la EPS – S HUMANA VIVIR, hoy en liquidación, se encuentra impedido para dar cumplimiento al fallo de tutela, ya que por el proceso de liquidación, trasladó a sus usuarios, y a la fecha el menor se encuentra activo en la NUEVA EPS; pero aun así HUMANA VIVIR hoy en liquidación, siguió cancelando los servicios con los especialistas.

EL FALLO IMPUGNADO Estimó la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería que el juez de tutela accionado incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, toda vez que «en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado un análisis fáctico y jurídico la valoración del asunto debatido hubiese variado sustancialmente, ya que el menor es usuario de la NUEVA EPS desde el 1º de septiembre de 2013, quien es la encargada de prestar el servicio de salud al menor».

Por lo anterior, concedió el amparo constitucional invocado por CARLOS ENRIQUE CORTÉS CORTÉS y en tal razón «por la imposibilidad material de cumplir con el fallo de tutela» revocó el auto del 22 de junio de 2013, mediante el cual el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Montería le impuso sanción por desacato. LA IMPUGNACIÓN Al ser notificado del fallo de primer nivel, ALEX JOSÉ RAMÍREZ DORIA, tercero con interés, recurrió esa decisión. En escrito adicional, presentó «incidente de Nulidad de la Acción de Tutela» instaurada por CORTÉS CORTÉS, en razón a que «el fallo de la Tutela proferido por el Tribunal no me fue notificado».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, como pasará a verse. Sea lo primero pronunciarse sobre el «incidente de Nulidad de la Acción de Tutela», planteado por el impugnante Alex José Ramírez Doria, quien manifestó no haber sido notificado del fallo de primer nivel.

Sin embargo, a folio 540 reverso del expediente, obra constancia de enteramiento con su rúbrica y junto a ella, la palabra “impugno”. Así, lo procedente es aplicar al caso el inciso cuarto del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, reproducido en forma similar en el canon 135 del Código General del Proceso y en tal razón, como quiera que por su propio actuar fue saneada la presunta irregularidad que alega y éste fue previo a la proposición de la nulidad, la Sala rechazará de plano esa solicitud y entrará a resolver la impugnación por él propuesta. 1.

Sobre la competencia del Juez de Primera Instancia en el cumplimiento de una orden de Tutela. Ha sido pacífica la jurisprudencia constitucional en señalar que cuando en el fallo de tutela, bien sea de primera instancia, de impugnación o en sede de revisión se ampara un derecho fundamental conculcado, es deber del funcionario que conoció del asunto en primer grado, hacer cumplir la orden que haya sido impartida para resarcir el derecho fundamental.

Con fundamento en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, el juez competente debe hacer cumplir la orden que haya sido señalada, apreciando, en los casos en que la obligación del accionado sea de hacer, que su respuesta no sea simplemente formal, porque así podría continuar la lesión al derecho fundamental o acarrear la ocurrencia de nuevas afectaciones.

En ese sentido, señaló la Corte Constitucional en decisión CC T-458/03, que el juez de primera instancia «no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento». Sobre ese tópico también indicó el Tribunal Constitucional en providencia CC T-744/03: El término para el cumplimiento figura en la parte resolutiva de cada fallo. Es perentorio.

Si fenece el plazo fijado, transcurren 48 horas y el juez tiene conocimiento del incumplimiento, entonces, el juez encargado de hacer cumplir la sentencia, se dirigirá al superior del incumplido y requerirá al superior para dos efectos: a. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela, b. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso.

Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumpla su sentencia. “Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso”.

(Parte del artículo 27 del decreto 2591/91. Subraya fuera de texto). Si el funcionario público o el particular a quien se dirige la orden no la cumplen, se viola no solo el artículo 86 de la C. P., sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido, y la eficacia que deben tener las decisiones judiciales.

De ahí las amplias facultades otorgadas al juez de tutela para que haga respetar el derecho fundamental. Además del cumplimiento del fallo, es posible iniciar el incidente de desacato, siendo éste un instrumento disciplinario de creación legal, que se tramita a petición de parte, pero no es requisito condicionante para que el juez ejecute el cumplimiento del fallo de tutela.

Por lo tanto, «el incidente de desacato no es el punto final de una tutela incumplida. El desacato es un simple incidente que puede o no tramitarse. Lo que es obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierde competencia para ello, es hacer cumplir la orden de tutela». 2. Sobre la procedencia de la Acción de Tutela contra el Incidente de Desacato.

En pacífica jurisprudencia, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional han sostenido que la tutela es un medio de protección de los derechos fundamentales de carácter excepcionalísimo, con mayor razón, cuando ésta se impetra contra un incidente de desacato, frente al cual, el ámbito de las competencias del juez de amparo debe estar limitado a: (i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes;

(ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio. (CC T-1113/08). Y además: …para que pueda prosperar la tutela es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental.

De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria. (Ibídem) 3.

Análisis del Caso Concreto. Acude en impugnación Alex José Ramírez Doria, al discordar del fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, que amparó los derechos fundamentales de CARLOS ENRIQUE CORTÉS CORTÉS y por tanto, revocó el auto emitido el 22 de junio de 2013 por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Montería, que le impuso al segundo sanción por desacato al fallo de tutela dictado el 13 de junio del mismo año, mediante el cual se protegió el derecho fundamental de la salud del menor hijo del ahora impugnante, ordenándole a CORTÉS CORTÉS, en su condición de agente liquidador de la EPS – S HUMANA VIVIR, adoptar las medidas tendientes para que al infante se le practicara el procedimiento quirúrgico de «extracción de cataratas», ante la inminente pérdida de visión en el ojo derecho.

El argumento central del Tribunal Superior de Montería para conceder el amparo, fue que al 1º de septiembre de 2013, el menor era usuario de la NUEVA EPS y era tal entidad la que debía prestar el servicio de salud al menor, haciéndose imposible al sancionado el cumplimiento del fallo de tutela. El fallo de tutela inicial fue dictado el 13 de junio de 2013 y ante la premura de la situación y la negligencia de la EPS- S en obedecerlo, fue que Ramírez Doria inició el incidente de desacato; luego de surtirse el correspondiente trámite, el 22 de julio siguiente el Juzgado de primera instancia sancionó a la EPS – S por incumplimiento a la orden constitucional.

Sometida a consulta la decisión, sobre ella se pronunció el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Montería, el 13 de agosto de los que cursaban, manteniéndola incólume. Posterior a ello y como lo informó en su respuesta a la presente demanda el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes accionado, «suspendió la orden de arresto por 30 días…en auto de fecha 4 de septiembre de 2013…y posteriormente se suspendió el 14 de noviembre de 2013».

Así, observa esta Corporación que lo pretendido por el Juzgado Tercero Penal Municipal ahora accionado ha sido propender por el cumplimiento del fallo de tutela primigenio y como quiera que CORTÉS CORTÉS llevó a cabo medidas que en forma parcial satisfacen el derecho fundamental conculcado al hijo de Alex José Ramírez Doria, fue que determinó suspender, en dos oportunidades, la orden de arresto proferida en contra del ahora accionante.

Lo que observa entonces esta Sala de Tutelas es que el Tribunal Superior de Montería extralimitó el ámbito de su competencia en el asunto sometido ahora a examen, pues ésta se limitaba a verificar: « (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria», como se dijo en páginas precedentes.

Es decir, que para el caso concreto es el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Montería, quien tiene el deber funcional de verificar si es o no posible cumplir con el fallo de tutela emitido en contra de CORTÉS CORTÉS y lo que debía analizar el Tribunal A Quo, en este caso, era la vulneración del derecho de defensa que no sobra decirlo, no se presentó, como quiera que el ahora demandante fue requerido por el despacho judicial, dentro del trámite incidental, en dos oportunidades.

Tampoco se observa que la sanción impuesta sea arbitraria, pues ella obedeció a que la EPS – S HUMANA VIVIR no acató en debida forma la orden constitucional, como lo valoró el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Montería, que al pronunciarse en la consulta indicó que: Si bien la EPS tiene como prueba la autorización del servicio N887730 para que el menor sea valorado en el Instituto de la Visión del Norte y Cia Ltda, no obstante, no se encuentra dentro del expediente que la E.P.S. la autorización de los tiquetes aéreos del menor y su acompañante, alojamiento, alimentación, transporte interurbano y demás gastos.

Lo que indica, sin lugar a dudas, que persiste el incumplimiento del fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales del menor. (Resaltados de esta Sala). Y por obedecerla en forma parcial, fue que el juez de tutela de primera instancia ahora accionado, determinó suspender en dos oportunidades la orden de arresto, en pro de que CARLOS ENRIQUE CORTÉS CORTÉS, ejecute en forma íntegra la directriz por él impartida.

Así las cosas, es ante el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Montería, que debe demostrar el accionante la imposibilidad de cumplir en forma íntegra el fallo de tutela emitido por ese despacho y no acudir nuevamente a la extraordinaria vía constitucional, dilatando aún más el resarcimiento del derecho fundamental que se demostró fue conculcado al hijo de Alex José Ramírez Doria, quien como lo refirieron los actualmente accionados, podría perder la visión de su ojo derecho por tener que someterse a extensos trámites que dilatan la cirugía de cataratas que deprecó su padre desde el 30 de mayo de 2013, fecha en que se interpuso la demanda de tutela.

Así las cosas, como quiera que no evidencia esta Corporación que se configure alguna de las causales que habiliten la procedencia del amparo en el caso concreto, lo procedente será revocar el fallo impugnado, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería y en su lugar, negar el amparo constitucional invocado por CARLOS ENRIQUE CORTÉS CORTÉS. Por Secretaría de la Sala, remítase copia de la presente providencia a todos los intervinientes en el presente trámite, incluyendo a la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL –SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, NEGAR el amparo constitucional invocado por Carlos Enrique Cortés Cortés. RECHAZAR DE PLANO la solicitud de nulidad del trámite de tutela impetrada por Alex José Ramírez Doria, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. REMITIR copia de esta decisión a los intervinientes dentro del trámite de tutela, incluyendo al Tribunal Superior de Montería. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada. � Ídem. � Folio 11 del cuaderno original No. 1. � Autos del 5 y 11 de julio de 2013 y sus respectivas comunicaciones dirigidas al agente liquidador de la EPS Humana Vivir, obrantes a folios 223 a 229 del expediente. 16 _1139985127.doc