CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP3279-2015 Radicación n° 78363 Acta No.106 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Jefe del Área de Sanidad de la Policía del Cauca, respecto del fallo proferido el 6 de febrero del año en curso por la “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Buga, a través del cual concedió el amparo deprecado por LILIANA DÍAZ ALEGRÍA, dentro de la acción de tutela promovida en contra de la citada entidad, trámite que se extendió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
1. LA DEMANDA Los hechos que motivaron la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “1. Manifiesta la accionante que se encuentra vinculada en calidad de beneficiaria al Departamento de Sanidad de la Policía; desde el año 2000 viene siendo tratada de CARCINOMA ESCAMOCELULAR DE CÉLULA GRANDE NO QUERATIZANTE INVASOR, patología por la cual fue intervenida quirúrgicamente, pero con secuelas permanentes, como lo es GASTRITIS CRÓNICA SUPERFICIAL CON DILATACIÓN GÁSTRICA, la cual fue diagnosticada en noviembre de 2002 por el médico JESÚS EGIDIO SOLÍS BANGUERO; la enfermedad ha evolucionado a METAPLASIA GASTRICA INTESTINAL CON ALTO RIESGO PARA CÁNCER GÁSTRICO, lo que le genera náuseas, vómito, ardor y dolor, imposibilitando su vida conyugal y familiar.
El médico internista, luego de varios exámenes, concluyó que la causa de su patología es una HIPERVIROSIS CRÓNICA (HZV, CMK, EBV Y HERPES 6), y que para su patología era adecuado utilizar VALCACICLOVIR O VALOXA, TABLETAS POR 450 MG X 180 DOSIS O TABLETAS; el 25 de junio de 2014 presentó la orden médica respectiva ante el Departamento de Policía Cauca –Área de Sanidad-, pero mediante escrito del 18 de noviembre del mismo año le fue negada la entrega de los mencionados medicamentos con el argumento que son NO POS y que de acuerdo al Comité Técnico Científico el fármaco solicitado no tiene aprobación del INVIMA.
Agrega la accionante que no cuenta con los recursos para comprar los medicamentos que requiere, pues no trabaja, es madre de una hija discapacitada física y mental, y su sustento depende de la pensión de un exfuncionario de la Policía Nacional.” Solicita la actora se ordene a la entidad accionada haga entrega del medicamento que requiere para el tratamiento de la enfermedad que padece y se le brinde atención integral.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Buga concedió el amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Luego de hacer referencia al derecho fundamental de salud y de la normatividad que rige en cuanto a la prestación de los servicios médicos para los miembros de las fuerzas militares y de la policía, indicó que la situación expuesta por la accionante afecta las condiciones de dignidad que el Estado debe garantizar, toda vez que por el no suministro del medicamento corre el riesgo que su integridad física se agrave, de ahí que según lo indicado por la Corte Constitucional (sentencia T-926 de 2004) la orden expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS prevalece respecto de la que niega su entrega y no basta que el Comité Técnico Científico afirme que la medicina tiene sustitutos ya que es el médico tratante quien determine la que más convenga para la salud del paciente. 2.
Hizo ver que las condiciones económicas de la paciente no eran las mejores, quien manifestó que si bien depende de la pensión de un funcionario de la policía, monto insuficiente para atender los gastos personales y los que generan su tratamiento, debía tenerse en cuenta también que es madre de una niña igualmente enferma, aspectos que no fueron desvirtuados por la entidad accionada. 3.
Consecuente con lo expuesto, accedió a la petición de amparo y ordenó a la Seccional de Sanidad de la Policía del Cauca hiciera entrega del medicamento prescito por el médico tratante, y además le brinde el tratamiento integral que requiere de acuerdo con la patología.
3. LA IMPUGNACIÓN El Jefe del Área de Sanidad de la Policía impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: 1. El 9 de febrero del año en curso se efectuaron todos los trámites administrativos en aras de dar cumplimiento al fallo de tutela, enviándose para tal efecto la documentación necesaria al Nivel Regional de Cali, donde la accionante puede acudir para la entrega de los medicamentos que requiere. 2.
Resaltó a renglón seguido la normatividad atinente con el sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía y con base en ella destacó que la actuación de la Dirección de Sanidad del Cauca se ajustó a tales disposiciones, sin que la finalidad de la entidad sea la de poner trabas o complicaciones a los pacientes, por el contrario se efectúa siempre seguimiento y control a la prestación de los servicios que los usuarios requieren. 3.
En el presente caso existe carencia actual de objeto por cuanto la entidad ha prestado los servicios que requiere la señora Liliana Díaz y lo seguirá haciendo. 4. Basado en lo anterior solicitó la revocatoria del fallo o en su defecto se autorice el recobro correspondiente al tratamiento ante el FOSYGA. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Buga. 2.
La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
En punto del derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha precisado que este es susceptible de ser protegido por vía de tutela al adquirir la categoría de fundamental (CC T-540/2009), siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano, por intermedio del estamento gubernamental, debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con dicha finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 4.
En el caso bajo estudio, se tiene que la queja del actor devino de la omisión por parte de la entidad accionada de suministrar la medicina “VALGACICLOVIR O VALIXA, TABLETAS POR 450 MG, para el tratamiento de la patología que le fue diagnosticada por el médico. 5. Al respecto debe precisarse que si bien es cierto a la demandante no se le está denegando el servicio médico como beneficiaria del Sistema de Salud de la Policía Nacional, no lo es menos que se le cercena el mismo al no facilitársele el medicamento prescrito, so pretexto de no tener aprobación del INVIMA para contrarrestar la enfermedad que padece la accionante, lo cual sin duda alguna torna viable la protección del derecho deprecado.
Sobre el tema debe señalarse que si bien se debe agotar un procedimiento administrativo como es la presentación del caso ante el Comité Técnico Científico, ello no significa que se le pueda negar la entrega de la medicina, porque debe ser el médico tratante quien disponga su reemplazo y el que más convenga para la recuperación de la salud de la persona, dado que es quien conoce a fondo la situación particular y de acuerdo con su saber médico y científico es en últimas el que emite el concepto en punto del tratamiento que más favorezca, de tal manera que la entidad no tiene alternativa distinta que dar cumplimiento a lo ordenado, pues lo contrario sin duda alguna contraviene la efectiva prestación del servicio fundamental de salud y por lo mismo torna necesaria la intervención de juez constitucional, que es precisamente la situación que se presenta en el presente evento. 6.
De otro lado, no le asiste razón al impugnante cuando pretende la revocatoria de la decisión sobre la base de haberse presentado una carencia actual de objeto, por las siguientes breves razones: 6.1. Se dice que se presenta un hecho superado que da lugar a la configuración de dicho fenómeno cuando la afectación del derecho fundamental del cual se solicita protección cesa por cualquier razón dentro del trámite de la acción de tutela, circunstancia que no acaece en este evento, puesto que la actuación que la entidad adujo haber realizado para el cumplimiento de la decisión la efectuó con fundamento en lo allí dispuesto y no antes. 6.2.
No obra constancia alguna en cuanto a que efectivamente el demandante hubiese recibido el medicamento que requiere. 6.3. La orden dada en el fallo abarca la prestación del servicio de salud en forma integral, disposición que por sí sola descarta en este momento el cumplimiento del fallo en su totalidad. 7. Finalmente, no se accederá la petición de recobro al FOSYGA, sencillamente porque al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad.
Así lo reiteró la Corte Constitucional (CC T-540/02): Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.
Más aún cuando: “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” 8. Con fundamento en lo anterior, se impone concluir que los planteamientos expuestos por el recurrente no restan mérito a los sostenidos por el a quo, motivo por el cual el fallo tendrá que ser confirmado. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem. PAGE 10