Tutela de 1ª Instancia No. 103217 A/ Fernando Adolfo Echavarría Díez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP3278-2019 Radicación n° 103217 Acta 60 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela instaurada por Fernando Adolfo Echavarría Díez, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Juzgado 2° Penal del Circuito de Rionegro y la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá -SIJIN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad y libre locomoción.

1. LA DEMANDA Del escrito respectivo y las pruebas que obran en el expediente se extraen los fundamentos que sustentan la petición de amparo en los siguientes términos: 1. El accionante, quien ostenta la calidad de Gerente Regional de la Nueva EPS, señala que dentro del trámite incidental de desacato adelantado en su contra por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Rionegro, mediante providencia del 10 de octubre de 2018, le fue impuesta sanción de tres (3) días de arresto y tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual luego del grado jurisdiccional de consulta fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en proveído adiado 7 de noviembre siguiente. 2.

Argumenta que mediante oficios de fechas 17 de diciembre de 2018 y 15 de enero último, le solicitó a dicho despacho que no se aplicara la sanción, aportando para ello documentos a través de los cuales demostraba el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela génesis del trámite de desacato, la cual consistía en: “…AUTORIZAR Y MATERIALIZAR el servicio médico requerido por la paciente ALEJANDRA MARÍA ÁLZATE de REHABILITACIÓN PROFESIONAL (VOCACIONAL) FAMILIAR, ESCOLAR Y/O LABORAL + ATENCIÓN INTEGRAL EN DROGODEPENDENCIAS (FASE DE INTERNACIÓN POR 1 MES Y FASE AMBULATORIA 3 MESES ADICIONALES), en virtud de sus patologías de TRASTORNO AFECTIVO BIPOLAR NO ESPECIFICADO y OTROS TRASTORNOS ESPECÍFICOS DE LA PERSONALIDAD.” 3.

Mediante auto del 31 de enero de 2019, el Juzgado accionado resolvió no acceder a la solicitud hecha por Fernando Alfonso Echavarría Díez, «…toda vez que las comunicaciones a las autoridades para hacer efectiva la sanción ya fueron enviadas dando cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior de Antioquia […] la presente petición es posterior al trámite de incidente de desacato» y para mejor proveer citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. 4.

Censura las providencias por medio de la cuales le fue impuesta la sanción y la del juzgado que se negó a dejar de aplicarla, pese a estar acreditado el cumplimiento de la orden dispuesta en el fallo de tutela, pues estima se desconocieron sus garantías constitucionales, razón por la cual solicita el amparo de sus derechos fundamentales, y que como consecuencia de dicha protección “se declare que el trámite adelantado por los accionados para sancionarme por el presunto desacato al fallo de tutela constituye una vía de hecho”, y se ordene al Juzgado 2° Penal del Circuito de Rionegro y a la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá -SIJIN que revoquen la orden de arresto.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Magistrado Gustavo Adolfo Pinzón Jácome de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de Antioquia, informó que dicha corporación, previo a resolver si confirmaba o no la sanción impuesta a Fernando Adolfo Echavarría Díez, lo requirió para que allegara prueba que demostrara el cumplimiento del fallo objeto del trámite incidental, sin que a la fecha en que se profirió la decisión se hubiera recibido respuesta en tal sentido.

Agrega que de manera oficiosa dicha colegiatura obtuvo comunicación telefónica con el ciudadano que interpuso la acción de amparo contra la entidad accionada, a quien le indagó acerca de si la NUEVA EPS le había dado cumplimiento a la orden señalada en el fallo de tutela, y éste fue claro en indicar que no, razón por la cual se confirmó la decisión consultada.

Aportó copia de la providencia de fecha 7 de noviembre de 2018. 2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, señaló que bajo el radicado 2016-226 ese despacho tramitó la acción de tutela incoada por el señor Esmaragdo Mira López como agente oficioso de su hija mayor de edad Alejandra Mira Álzate, la cual fue resuelta el 13 de diciembre de 2016 accediendo a las pretensiones y ordenando a dicha entidad que “en un término de cuarenta y ocho (48) horas procediera a autorizar y materializar el servicio de rehabilitación profesional (vocacional) familiar, escolar y/o laboral + atención integral en drogodependencia (fase de internación por 1 mes y fase ambulatoria 3 meses adicionales), concediéndose además el tratamiento integral para la enfermedad denominada como trastorno afectivo bipolar no especificado y otros trastornos específicos de la personalidad," fallo que no fue impugnado.

Señala que el 31 de julio de 2018 el entonces accionante informó del incumplimiento del fallo, razón por la cual luego de agotado el trámite respectivo, mediante auto del 17 de agosto del mismo año, impuso sanción en contra del Gerente Regional de la Nueva EPS, señor Echavarría Díez, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial mediante proveído del 14 de septiembre siguiente.

Relata que el 19 de diciembre de dicha calenda, recibió solicitud de inaplicación de la sanción, bajo el argumento de un supuesto cumplimiento del fallo de tutela, la cual negó al considerarse que la sanción impuesta se encontraba en firme y puesta en conocimiento de las autoridades competentes para hacerse efectiva, decisión que se soportó en el Auto nº 206 de 2017 de la Corte Constitucional referido a la figura del “litigante frecuente”. 3.

La Seccional de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, señaló que dicha entidad solo es depositaria de la información que las autoridades judiciales remiten a la misma, motivo por el cual cualquier adición, modificación, cancelación o registro debe ser dispuesto por la misma autoridad que la creó, adicionó u ordenó su supresión, sin embargo –agregó- se procedió a consultar la información sistematizada de la entidad, encontrando que contra el accionante aparecen registradas 25 órdenes de arresto vigentes emitidas por diferentes autoridades judiciales a nivel del país dentro de trámites por incidentes de desacato, una de ellas la que es objeto de esta acción de tutela. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015, toda vez que el reproche involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual la Corte es su superior funcional. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no concurra otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Se tiene igualmente dicho que el mecanismo constitucional contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

De manera que, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una causal de procedibilidad; por el contrario, serán improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el asunto que concita la atención de la Sala el problema jurídico a resolver estriba en determinar (i) si la sanción impuesta por las autoridades accionadas y (ii) la decisión del Juzgado Penal que se negó a dejar de aplicarla vulneran los derechos fundamentales cuya protección depreca el demandante, respuesta que de entrada se ofrece adversa a los intereses del demandante.

Estas las razones: 5. Frente a la decisión de los funcionarios judiciales accionados por medio de la cual se impuso la sanción objeto de censura, importante es señalar que tratándose de decisiones que resuelven un incidente de desacato, la jurisprudencia nacional ha enseñado su naturaleza excepcional y sujetado su conocimiento a: “ (i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes;

(ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio” (C.C. T-1113 de 2008). Igualmente, su estudio estará limitado al trámite y decisión adoptada en el incidente, sin poder analizar los fundamentos de la decisión de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido.

En el citado precedente dijo la Corte: En suma, para que pueda prosperar la tutela es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental. De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida;

(2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta, si fuere el caso, no es arbitraria. 5.1. Así, en el asunto bajo estudio, escapa al conocimiento del juez constitucional la temática planteada por el demandante, por cuanto lejos está de constituir la primera de las decisiones cuestionadas una afrenta a los derechos fundamentales invocados, por la simple circunstancia de haberle resultado adversas a sus intereses. 5.2.

Para mayor claridad del tema, resulta importante recordar de manera breve la actuación que dio lugar a la solicitud de amparo. Veamos: (i) Con ocasión de la acción de tutela promovida por el señor Esmaragdo Mira López como agente oficioso de su hija mayor de edad Alejandra Mira Álzate, en contra de la Regional Antioquia de la Nueva EPS, en decisión del 13 de diciembre de 2016 el Juzgado 2° Penal del Circuito de Rionegro amparó los derechos fundamentales invocados, providencia en la cual se señaló: “… SE ORDENA al REPRESENTANTE LEGAL de la nueva EPS que en un TÉRMINO DE CUARENTA Y OCHO (48) HORAS SIGUIENTES a la notificación del fallo, proceda a AUTORIZAR Y MATERIALIZAR el servicio médico requerido por la paciente ALEJANDRA MARÍA ÁLZATE de REHABILITACIÓN PROFESIONAL (VOCACIONAL) FAMILIAR, ESCOLAR Y/O LABORAL + ATENCIÓN INTEGRAL EN DROGODEPENDENCIAS (FASE DE INTERNACIÓN POR 1 MES Y FASE AMBULATORIA 3 MESES ADICIONALES), en virtud de sus patologías de TRASTORNO AFECTIVO BIPOLAR NO ESPECIFICADO y OTROS TRASTORNOS ESPECÍFICOS DE LA PERSONALIDAD.” La anterior decisión NO fue impugnada y en consecuencia quedó en firme.

(ii) El 1 de agosto de 2018, la parte accionante presentó solicitud de incidente de desacato, argumentando que la entidad accionada no había dado cumplimiento al fallo de tutela; trámite que luego de agotado el respectivo procedimiento fue resuelto imponiendo sanción al incidentado –aquí accionante-, decisión que al ser consultada fue objeto de anulación por parte del superior funcional de dicho despacho, y una vez subsanada la causal de nulidad, fue nuevamente resuelto mediante auto del 10 de octubre siguiente en el cual se señaló: «…que del análisis probatorio se desprende que la Nueva EPS en cabeza del Gerente Regional doctor Fernando Adolfo Echavarría Díez, no ha dado cumplimiento al fallo de tutela; que el requerimiento y la apertura del incidente de desacato han sido infructuosos para lograr el cumplimiento del fallo, pues la entidad ha desconocido la orden judicial y solicita la ampliación del término pero no se dan a conocer las gestiones o acciones encaminadas al cumplimiento de la orden judicial, por el contrario, hasta la fecha el accionante continúa en la incertidumbre, sin saber cuándo se materializará la efectiva atención médica de la joven Alejandra Mira López, por lo que permanece la vulneración de sus derechos fundamentales; por lo que se hace necesario entonces acudir a la medida de carácter sancionatorio contemplada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.» iii) El 7 de noviembre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, resolvió el grado jurisdiccional de consulta del trámite incidental en cita, y luego del análisis al pronunciamiento del juzgado resolvió confirmar la decisión, bajo las siguientes consideraciones: «Una vez revisada la actuación y la sanción impuesta, se tiene que la decisión acogida por la Juez a-quo se adoptó conforme a derecho y respetando el derecho de defensa que le asiste al incidentado, pues se advierte que la notificación tanto del auto que abre el trámite incidental, como de la decisión que sanciona por desacato, se realizaron en debida forma toda vez que las mismas se surtieron a través de los oficios números 1989 del 05 de octubre y 2029 del 10 de octubre del 2018, ambas comunicaciones enviadas al correo electrónico chrisina.perez@nuevaeps.com.co habilitado por la Entidad demandada para tal fin.

(fls 47 y 53). Igualmente, debe advertir la Sala que se dispuso, de manera oficiosa, requerir al doctor Fernando Adolfo Echavarría Diez, como Gerente Regional de la Nueva EPS, para que en el término de 24 horas allegara a esta Sala las constancias del cumplimiento del fallo de tutela, lo que se hizo a través del correo electrónico chrisina.perez@nuevaeps.com.co sin que hasta la fecha se recibiera comunicación alguna en tal sentido.

Ahora, esta Sala obtuvo comunicación con el señor Esrnaragdo Mira López, a quien se indagó acerca de si la Nueva EPS le había dado cumplimiento al fallo de tutela que es objeto del presente trámite incidental, manifestando este que la Entidad accionada aún no ha cumplido lo ordenado en el fallo de tutela. (FLS 60).» 5.3. De acuerdo con lo anterior y del análisis de la providencia que tramitó el desacato y la del Tribunal que resolvió la consulta cuestionada, estas se advierten razonables, pues efectivamente la orden dispuesta en el fallo de tutela que dio origen al trámite incidental, al momento en que se resolvía el incidente no había sido cumplida. 5.4.

En este orden de ideas, no encuentra la Sala que haya sido desacertado el trámite y la conclusión a la cual llegó la Corporación accionada en el trámite del incidente de desacato, por el contrario, corresponde al material probatorio obrante en el mismo, siendo evidente que no se había cumplido la orden constitucional amparada a la agenciada del señor Esmaragdo Mira López, afirmación que, además encuentra sustento en el mismo libelo en el que fue transcrita la “ evolución realizada por: STAF FARMACODEPENDENCIA de fecha 10/01/19 15:41:47” (Énfasis de la Sala). 6.

Por otra parte y frente al reproche que se pretende enrostrar a la decisión del Juzgado Penal que se negó a dejar de aplicar la sanción ordenada al término del trámite incidental, menester es señalar que escrutada aquella y contrario a lo señalado por el libelista, se advierte no solo razonada sino además razonable y acorde con el precedente que sobre la temática ha venido en señalar la jurisprudencia del Tribunal de cierre de la jurisdicción constitucional, además citada por la célula judicial accionada en los siguientes términos: «Respecto al cumplimiento del fallo de tutela posterior a la imposición de la sanción por desacato al fallo de tutela, resulta pertinente traer a colación el Auto 206 de 2017 de la Corte Constitucional, citado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en fallo de tutela de primera instancia N.I. 96726/STPI17482018, proferido el 8 de febrero de 2018, así: “ Si bien este precedente es útil para el caso de 'litigantes ocasionales', en tanto el miedo a la sanción puede incentivar al cumplimiento del fallo, para esta Sala Especial debe matizarse cuando los destinatarios de las órdenes de tutela son 'litigantes frecuentes'.

Ante este tipo de destinatarios, autorizar el levantamiento de las sanciones ocasionadas por incidentes de desacato cuando el obligado cumpla con lo ordenado con posterioridad a los términos fijados en la sentencia, puede convertirse en un estímulo negativo para postergar consistentemente el cumplimiento de las órdenes de tutela. Como el «litigante frecuente» puede prever y anticipar el sentido de los fallos, tiene la capacidad para acoplar su respuesta institucional para responder a las tutelas tardíamente, hasta la notificación del incidente de desacato, si eso le representa mayores beneficios administrativos, institucionales o económicos; o incluso puede asumir el riesgo de postergar su cumplimiento justo antes de que se impongan o materialicen las sanciones, ya que tiene un amplio margen de maniobra para asumir riesgos en los casos individuales.

Ante este tipo de litigantes frecuentes, por lo tanto, se corre el riesgo de desnaturalizar el espíritu correctivo que inspira el incidente de desacato, al crearse incentivos para dejar de cumplir la orden de tutela en los términos definidos judicialmente y, con ello, postergar la adopción de las medidas que permitan conjurar el riesgo o la vulneración de los derechos fundamentales.” 6.1.

La respuesta ofrecida dentro del presente trámite tuitivo por la Seccional de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, la cual da cuenta sobre la vigencia de 25 órdenes de arresto vigentes emitidas por diferentes autoridades judiciales a nivel del país dentro de trámites por incidentes de desacato, en contra del señor Fernando Adolfo Echavarría Díez, permite inferir la razonabilidad y el acierto de la decisión que negó la solicitud para que se dejara de aplicar la sanción impuesta al término del trámite incidental. 7.

Así las cosas, al haberse definido la controversia al interior del correspondiente trámite incidental, no está al arbitrio del demandante acudir a la acción constitucional para exponer su tesis y obtener un resultado favorable, de ahí que intrascendente se torna su pretensión al invocar vulneración de derechos fundamentales, aspirando con ello a imponer sus razones frente a la interpretación efectuada por las autoridades judiciales al asunto puesto a su consideración. La parte actora debe entender que la sola inconformidad con la determinación adoptada, no significa per se la violación de sus derechos fundamentales, ya que no se advierte que diste de un criterio razonable de interpretación y que se enmarque dentro de una de las causales específicas de procedencia de la acción constitucional en contra de providencias judiciales, en el caso específico, contra la que resolvió lo pertinente sobre el incidente de desacato, y aquella que se negó a dejar de aplicar la sanción ordenada al término del trámite incidental. 8.

De admitirse la discusión propuesta en la demanda, sería desconocer los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, así como los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el artículo 29 de la Norma Superior.

Basten las anteriores razones para denegar por improcedente el amparo invocado. * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por Fernando Adolfo Echavarría Díez.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 14