Tutela de 1ª Instancia No. 102782 A/ Héctor Jaime Cardona Álvarez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP3277-2019 Radicación n° 102782 Acta 60 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela instaurada por el apoderado de Héctor Jaime Cardona Álvarez, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado 22 Penal del Circuito de la misma capital, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, trámite al que se vinculó al Juzgado 19 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y a las partes e intervinientes dentro del proceso penal surtido ante las autoridades accionadas bajo el radicado 760016000195201002291.

1. LA DEMANDA Del escrito respectivo y las pruebas que obran en el expediente se extraen los fundamentos que sustentan la petición de amparo en los siguientes términos: 1. Al demandante le fue adelantado proceso penal por el delito de extorsión en grado de tentativa, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 19 Penal Municipal de Conocimiento de Cali, célula judicial que profirió condena en su contra mediante fallo del 18 de mayo de 2012, proveído contra el cual la defensa del señor Cardona Álvarez postuló recurso de apelación. 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma capital, en providencia del 11 de abril de 2013, resolvió declarar la nulidad de lo actuado a partir de la formulación acusación hecha por la Fiscalía, ordenando remitir las actuaciones a reparto entre los jueces de dicho distrito judicial, y la libertad inmediata del procesado. 3.

Cumplido el reparto, éste correspondió al Juzgado 22 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, despacho ante el cual una vez se rehízo la actuación a cargo de la Fiscalía 76 Seccional de Cali, se surtió el enjuiciamiento por el delito de concusión, profiriéndose fallo de carácter condenatorio en contra del señor Héctor Jaime Cardona Álvarez. 4.

Se censura el fallo de ser incongruente, pues afirma el demandante que la acusación hecha en su contra lo fue por el delito de tentativa de extorsión, en tanto la condena impuesta lo fue por el delito de concusión. Corolario de lo expuesto, demanda que en amparo de su derecho al debido proceso se deje sin efectos la sentencia del 12 de julio de 2018 proferida por el juzgado accionado y se ordene su libertad.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal del Superior de Cali, por conducto del Magistrado Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear, informó que esa corporación conoció de la apelación incoada contra el fallo del Juzgado 19 Penal Municipal dentro del proceso seguido contra el señor Héctor Jaime Cardona Álvarez por el delito de extorsión en grado de tentativa, tramite impugnaticio respecto del cual el día 22 de marzo en decisión adoptada por la Sala Mayoritaria se resolvió declarar la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de acusación, ordenando remitir la actuación a reparto de los jueces del circuito de Cali, y la libertad del señor Cardona Álvarez.

Refirió que la citada decisión se adoptó al considerar que la Fiscalía había incurrido en yerro en la calificación jurídica de la conducta, pues, no se adecuaba típicamente en el delito de extorsión sino en el de concusión. Señaló que debe tenerse en cuenta que por expresa disposición constitucional la acción de tutela tiene carácter residual y por tanto no tiene cabida en tanto exista otro mecanismo judicial de defensa, y que ésta no es procedente cuando existiendo dicho medio se ha dejado de hacer uso del mismo, «como en este evento que la sentencia emitida por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el 12 de julio de 2018, no fue apelada,…» 2.

El titular del Juzgado Veintidós Penal del Circuito Judicial de Cali, señaló que en audiencia celebrada el 6 de agosto de 2018, la Fiscalía 76 Seccional de Cali formuló acusación en contra del accionante por el delito de concusión, y culminada la etapa de juicio oral, mediante sentencia nº 049 del 12 de julio de 2018 se condenó a Héctor Jaime Cardona Álvarez a la pena principal de 96 meses de prisión y multa de 66.66 SMLMV, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Señala que al accionante durante toda la actuación le fue garantizado su derecho a la defensa, la cual fue ejercida por la defensora pública Sandra Milena Marín Alarcón, respetándose así, todos sus derechos fundamentales. 3. El Juzgado 19 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali y las demás partes e intervinientes dentro del proceso penal adelantado contra el demandante, pese al traslado del libelo, guardaron silencio frente a las pretensiones y hechos en que se sustentan. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el canon 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, toda vez que el reproche involucra al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Confrontada la demanda con los elementos de juicio que se aportaron al expediente, no aparecen demostrados los cuestionamientos aducidos por el actor y por lo tanto no hay lugar a la intervención del juez constitucional. Las razones son las siguientes: 3.1. La acción tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior de la respectiva actuación, que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. 3.2.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional (CC T-865/06) hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” (Énfasis de la Sala). 3.3.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela para controvertir una providencia judicial cuando se haya incurrido en una causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 3.4.

La información obrante en el diligenciamiento es clara en señalar que el Juzgado Veintidós Penal del Circuito Judicial de Cali, en sentencia del 12 de julio de 2018 condenó a Héctor Jaime Cardona Álvarez a la pena de 96 meses de prisión al hallarlo responsable del delito de concusión, decisión que no fue apelada. Significa lo señalado que el implicado pese a contar con las oportunidades procesales para actuar al interior del proceso, ya fuese a título personal o por conducto de su defensor, para proponer cada una de sus inconformidades a través del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, incluso de ser procedente el de casación, dejó de hacerlo, sin que resulte ahora admisible que por esta vía intente postular su posición, como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 3.5.

Así las cosas, no es factible revivir etapas procesales al interior de las cuales el actor pudo exponer sus razones de inconformidad y, por ello, se torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. Así lo plasmó el Tribunal Constitucional (CC T-272/97): Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En otras palabras, si el accionante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 4.

Lo anterior permite concluir que sin razón se muestra el tutelante al demandar la vulneración de sus derechos fundamentales, pues la discusión planteada en este momento frente a la sentencia dictada en su contra debió exponerse al interior del respectivo proceso a través de los recursos ordinarios y extraordinarios, razón por la cual innecesaria se torna la intervención del juez de tutela. 5.

Suficientes las razones aducidas para despachar negativamente la petición de amparo. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Negar por improcedente la acción de tutela invocada por el apoderado de Héctor Jaime Cardona Álvarez.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10