Radicación N°90380 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP3277-2017 Radicación n° 90380 Acta n° 80 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, Ramiro Antonio Gómez Gómez, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, de fecha 25 de enero de 2017, por medio del cual denegó, por improcedente, el amparo de los derechos al debido proceso administrativo, libre desarrollo de la personalidad y libertad de profesión u oficio.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El señor Gómez Gómez, quien actualmente es Técnico Subjefe de la Fuerza Aérea Colombiana (FAC), obtuvo su último ascenso el 7 de septiembre de 2015[footnoteRef:1]. [1: F. 88 c Tribunal.] 2. El 9 de junio de 2016, solicitó su retiro de la institución, indicando que el mismo se haría efectivo a partir del 16 de enero de 2017[footnoteRef:2]. [2: F. 9 y 10 c Tribunal.] 3.

El 4 de julio, el Comandante del Grupo Técnico 23 CACOM-2 emitió concepto favorable. Sin embargo, precisó que éste debería hacerse efectivo a partir el 7 de septiembre de 2017 y no desde la fecha señalada por el accionante, atendiendo la regulación de “TIEMPOS MÍNIMOS DE PERMANENCIA EN SERVICIO ACTIVO PARA EL PERSONAL MILITAR DE LA FUERZA AÉREA” [footnoteRef:3], la cual señala que tras un ascenso el personal debe esperar, cuando menos, dos años para retirarse de las filas[footnoteRef:4]. [3: Contenido en la Directiva 19/2014-MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JOA-JED23.1.

Ver F. 11 c. Tribunal.] [4: F. 11 c Tribunal.] 4. Así mismo, señaló que como consecuencia del retiro voluntario de 2 Técnicos de Servicio, no se cuenta con un remplazo para el mantenimiento de un equipo específico y que, por tanto, solo hasta el 7 de septiembre de 2017, sería posible contar con un reemplazo[footnoteRef:5]. [5: F. 13 c Tribunal.] 5.

Esta misma situación fue expuesta por el Comandante del Comando Aéreo de Combate No 2, en oficio del 5 de agosto de 2016[footnoteRef:6]. [6: F. 14 c Tribunal.] 6. La Jefatura de Desarrollo Humano, mediante oficio del 13 de octubre de 2016, señaló que el retiro debía darse, previo acto administrativo, a partir del 1° de septiembre de 2017[footnoteRef:7]. [7: F. 16 c Tribunal.] 7.

El 1° de noviembre de 2016, el accionante presentó solicitud de reconsideración, la cual fue denegada con base en argumentos similares a los expuestos el 13 de octubre[footnoteRef:8]. [8: F. 18 c. Tribunal.] 8. Como consecuencia de esta situación, el señor Gómez Gómez interpuso acción de tutela el 11 de enero de 2017, por considerar que la FAC le vulneró los derechos fundamentales ya mencionados.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 12 de enero de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, inició el procedimiento, ordenando que se comunicara de la existencia de la actuación al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA. 2. El 19 de enero de 2017, la Jefatura de Desarrollo Humano de la FAC descorrió el traslado, solicitando que se denegara el amparo invocado.

Esto, atendiendo que el accionante no cumplía con el tiempo mínimo de permanencia en las Fuerzas Militares, tras su último ascenso. 3. Así mismo, señaló que por necesidades del servicio se requería que el conocimiento adquirido por el Señor Gómez Gómez fuera trasmitido a una nueva generación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que no se concediera el amparo y, por tanto, se permitiera que el retiro del accionante se diera dentro de un plazo razonable para así poder capacitar a su reemplazo en el cargo respectivo, pues no se cuenta personal capacitado y preparado que permita el relevo[footnoteRef:9]. [9: F. 48 a 63.] EL FALLO IMPUGNADO 1.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, negó el amparo solicitado, por cuanto consideró que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, profesión u oficio se encuentra limitado en algunos casos, como el de los miembros de las Fuerzas Militares[footnoteRef:10]. Para sustentar esta posición, arguyó que es posible ordenar la permanencia en el cargo de quienes pertenecen a la institución castrense, incluso contra su voluntad, cuando medien razones de “seguridad nacional o especiales del servicio” [footnoteRef:11]. [10: F 109 c Tribunal.] [11: F 110 c Tribunal.] 2.

Con base en ese razonamiento, el tribunal consideró que no era desproporcionado postergar el retiro del accionante hasta el 1° de septiembre de 2017[footnoteRef:12], al encontrar que: (I) no existe un reemplazo previsto en el corto plazo para el accionante; (II) la capacitación del personal requiere de un tiempo mayor al establecido por la solicitud del accionante para su retiro;

(III) la importancia del desarrollo de la función desempeñada por Gómez Gómez es crítica para la respectiva división; y, (IV) que el propio accionante tardó 5 años en llegar a esa posición. [12: F 116 c tribunal.] FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN El accionante plasma su inconformidad con la decisión de primera instancia arguyendo que su cargo no tiene una gran responsabilidad, como lo afirma la FAC, que dicha entidad no demostró la importancia del cargo o de las funciones desempeñadas por él, que se encuentra realizando estudios superiores que no son facilitados por la fuerza a la que pertenece y, en consecuencia, desea continuar con su proyecto de vida, sin que la institución pueda ser impedimento para ello.

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 1. En el trámite de la actuación ante esta Sala, se consideró pertinente solicitar a la Fuerza Aérea Colombiana un informe sobre el impacto del eventual retiro del accionante en su planta de personal. En dicho documento se le indicó que debía señalar la cantidad de miembros de la institución que cuentan con las capacidades para asumir las mismas labores del accionante; así mismo, debía definir el tiempo requerido para capacitar a una persona en las labores adelantadas por el señor Gómez Gómez y, finalmente, se señaló que la FAC debía indicar cuántas personas están en proceso de capacitación para desempeñar las referidas funciones. 2.

En respuesta del 6 de marzo de 2017, la Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea trajo a colación precedentes de esta corporación, donde se señaló que el derecho al libre ejercicio de una profesión y oficio se encuentra limitado en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Finalmente reiteró que el accionante accedió al grado de Técnico Subjefe en el mes de Septiembre de 2015, y señaló que él >[footnoteRef:13]. [13: F 14 c de la Corte.] 3.

A dicha respuesta anexó el informe aportado por la Jefatura de Operaciones Logísticas Aeronáuticas, el cual refiere que con la partida del accionante se afectaría el alistamiento de las aeronaves con las que él trabaja, esto es, las T-27, que próximamente serán 10, “(…) equipo que sirve de entrenamiento básico a futuros pilotos (…)”. Igualmente, señaló la trascendencia de la pérdida de la experiencia acumulada por el accionante en la corrección de fallas mecánicas, por lo que consideró necesario que los nuevos inspectores tuvieran contacto con él para permitir la trasmisión del conocimiento. 4.

Adicionalmente, la FAC indicó que en la actualidad cuenta con 5 funcionarios para realizar el soporte de los equipos con los que trabaja el señor Gómez Gómez, pero que se deben tener en cuenta los turnos y las novedades de vacaciones, comisiones y capacitaciones. 5. Frente a los tiempos de capacitación, indicó que este proceso se desarrolla de manera completa en 2 meses.

Sin embargo, precisó que ésta no es suficiente, pues se debe contar, además, con la práctica en la labor con el equipo y para ello se requiere de la experiencia del accionante. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

Respecto de las pretensiones de retiro de la Fuerza Aérea del accionante, se encuentra que este tipo de solicitudes se encuentran reguladas en artículo 101 del Decreto Ley 1790 del 2000, el cual señala que tanto oficiales como suboficiales pueden retirarse del servicio en cualquier momento, siempre que no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en las filas. 3.

Sobre este punto la Corte Constitucional ha señalado que > (C.C. T-038/15). 4. Ese tipo de restricciones se encuentran directamente vinculadas con las necesidades del servicio y con la seguridad nacional referida en el artículo 101 del Decreto Ley mencionado, pues como fue señalado en esa misma decisión >. 5. Consecuentemente, el ordenamiento jurídico limita de manera razonable, pero no excluye, el derecho de la persona a retirarse del estamento militar, cuando exista una necesidad del servicio o un riesgo para la seguridad nacional. 6.

Motivos estos por los cuales las entidades deben demostrar, más allá de la mera enunciación la posible afectación al servicio, o a la seguridad nacional, que supone el retiro del funcionario que solicita la desvinculación. En esa medida, la negativa no puede ser indefinida, sino que debe ser limitada en el tiempo, hasta tanto se superen esas necesidades u otra persona pueda asumir las labores que deja quien se desvincula. 7.

Por lo anterior, sobre la denegación del retiro inmediato o su postergación, la Corte Constitucional precisó que esta decisión no puede > (C.C. T-101/16). 8. Con base en los argumentos presentados, la Sala encuentra que la FAC acreditó la existencia de una necesidad del servicio, pues su planta de funcionarios no permite generar >[footnoteRef:14] que es atendida por el accionante.

Motivo por el cual, se cumple el primero de los requisitos establecidos por la normatividad para negar el retiro inmediato, esto es la necesidad del servicio. [14: F 17 c de la Corte.] 9. Sobre este punto, de la documentación aportada al expediente, se observa que en la actualidad la FAC se encuentra capacitando a dos personas para desempeñar las funciones del accionante, estando estas en la fase práctica que tarda un mes en culminarse[footnoteRef:15].

Sin embargo, precisa la Jefatura de Operaciones Logísticas Aeronáuticas que tras la referida capacitación, se requiere de la trasferencia de conocimiento por parte del señor Gómez Gómez hacia los nuevos Técnicos[footnoteRef:16]. [15: F 17c de la Corte.] [16: F 17 c de la Corte.] 10. De tal suerte, a partir de lo señalado por la entidad castrense, se tiene que quienes se están capacitando actualmente terminarán su proceso, aproximadamente, en abril de 2017.

En consecuencia, el plazo señalado por la Jefatura de Desarrollo Humano para autorizar el retiro, esto es 1° de septiembre de 2017, permitiría que los nuevos técnicos interactuaran por cerca de 4 meses con el accionante a efectos de que se realice la trasferencia de conocimiento. 11. Corolario de lo anterior, a juicio de esta Sala, el tiempo señalado por la Fuerza Aérea para autorizar el retiro del accionante es razonable según las necesidades del servicio y la duración de los procesos tanto de capacitación como de trasferencia de conocimiento.

Motivaciones por las cuales se considera que no se han vulnerado los derechos del accionante, ya que estos admiten la limitación previamente anotada. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12