CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP3277-2015 Radicación n° 78340 Acta No.106 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por YURLEY KARINA GAMBOA ORTIZ, respecto del fallo proferido el 28 de enero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, a través del cual negó la acción de tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y libre escogencia de profesión u oficio.

1. LA DEMANDA Se soporta la petición de amparo en los siguientes hechos: 1. Dice la accionante que participó en la Convocatoria No. 315 de la Comisión Nacional del Servicio Civil dirigida a la provisión de cargos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, proceso en el cual superó todas las fases del concurso y por lo tanto estaba habilitada para ser incorporada al curso para dragoneante, cargo al cual aspiraba. 2.

Cumplió con el factor objetivo ya que su promedio en la prueba escrita estuvo por encima del estipulado al obtener un puntaje de 63.30, además el promedio total ponderado fue de 21.99 igualmente superior al mínimo exigido que era de 20.00 3. Señala que la entidad elaboró una lista de 250 aspirantes en la cual el último obtuvo un promedio de 23.68, superior a su resultado tan solo en 1.86, omitiéndose la publicación del listado de los no convocados pero que sí eran aptos para el curso de dragoneantes femeninos. 4.

Considera que la Comisión Nacional del Servicio Civil debía integrarla al curso de formación pues es un “derecho incólume y adquirido” al haber superado las fases I y II de la convocatoria muy a pesar que su puntaje ponderado no hubiese sido el mejor, y además la entidad no le indicó las razones para la exclusión de la lista de elegibles. 5.

Dijo finalmente que la única alternativa que tiene para hacer valer sus derechos es la tutela, toda vez que la vía administrativa no resolverá nada a su favor, o de hacerlo la decisión resultaría extemporánea, y aunado a ello se ha configurado un perjuicio irremediable. 6. Acorde con lo anterior, sus pretensiones están dirigidas básicamente a que se amparen sus derechos cercenados y consecuencia de ello se disponga su incorporación al curso de formación teórico y práctico para mujeres.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. No tiene connotación alternativa o supletoria, esto es, que su ejercicio no surge paralelo a los medios de defensa judiciales ordinarios. 2. En ese sentido, la discusión planteada debe ser analizada conforme con la ley 909 de 2004 bajo las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil que están ligadas con la vigilancia en cuanto a la aplicación de las normas de carrera administrativa, lo cual indica que existe un trámite reglado al cual puede acudir la demandante. 3.

Entonces, es ante la CNSC donde la demandante debe plantear su inconformidad, tal como lo prevé la citada norma, con la garantía de que las decisiones deben ser motivadas y la posibilidad de promover el recurso de reposición, que de resultar infructuosos los esfuerzos, cuenta como alternativa acudir ante la jurisdicción contencioso Administrativa.

3. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal la parte actora impugnó el fallo con miras a que sea revocado, para lo cual adujo: 1. Insistió en haber cumplido con todas las fases del concurso de mérito; sin embargo, se estableció la elección con un grupo de 250 aspirantes, quedando ella excluida a pesar de haber resultado apta en los aspectos subjetivos y objetivos, sin que se hubiese efectuado la respectiva notificación. 2.

Tiene claro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede ser un medio para demandar la convocatoria, no obstante la Comisión rompió la “parametrización” de la misma al ampliar los cupos de 250 a 300 para el curso de dragoneante obligada por decisión de tutela y no de la jurisdicción administrativa. 3. La “legalidad” de la convocatoria No 315 de 2013 y del acto administrativo del 4 de noviembre de 2014 que contiene a los aspirantes a curso de formación No 129, en su sentir han ocasionado la violación de los derechos fundamentales, que “no pueden ser impostergables e indiferentes a un juicio irremediable”. 4.

No utiliza la tutela como un medio alternativo sino en calidad de vía excepcional y subsidiaria a sus derechos fundamentales. 5. Agregó que la inseguridad jurídica es responsabilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no suya, que se generó en la falta de dinamismo y en la administración misma de la convocatoria, ya que ella cumplió con los requisitos de carácter objetivo y subjetivo. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Advierte desde ya la Corte que se impone confirmar la decisión objeto de impugnación, pues los argumentos aducidos por la recurrente no ofrecen la contundencia suficiente para derruirla. Estas las razones: 3.1. La discusión gira en torno al no llamamiento de la accionante al curso de formación para mujeres No. 129, no obstante haber superado todas las etapas del concurso promovido por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la convocatoria 315 y regulado por el Acuerdo 502 de 2013, para la provisión de cargos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 3.2.

Conforme lo precisó la entidad demandada, el artículo 11 del acuerdo mencionado, correspondiente a las generalidades del empleo, para la categoría del cargo de Dragoneante, dispuso un total de 350 vacantes, distribuidas en 100 cupos para mujeres y 250 para varones, y de acuerdo con el artículo 42 ídem eran llamados a curso hasta un 250% del número de plazas disponibles, luego para el caso de las damas la lista final se conformó con un total de 250 aspirantes, el cual debía elaborarse en estricto orden y con base en los resultados obtenidos en las pruebas aplicables al concurso, para luego ser publicada, advirtiéndose sobre la improcedencia de recursos.

Según la certificación que obra al folio 39 del cuaderno del Tribunal expedida por el Gerente de la Convocatoria, se tiene que la aspirante y aquí accionante registra un consolidado del concurso de 21.99, resultado que la ubicó en la posición 335. 3.3. Surge de lo anterior con claridad meridiana que la entidad actuó bajo los derroteros que le imponía la normatividad expedida para la reglamentación del concurso, cosa distinta es que la accionante con su particular análisis pretenda poner en tela de juicio el procedimiento allí adelantado.

En efecto, con fundamento en el puntaje final del concurso de cada uno de los participantes, la Comisión elaboró el listado de convocados a curso de formación en estricto orden descendente, comenzándose con el que obtuvo 38,65 y finalizó con el resultado 23,86, de donde surge claro que la calificación obtenida por la demandante -21,99- no le alcanzaba para ser parte del listado final, razones más que suficientes para ser excluida de la convocatoria, que, entre otras cosas, se traduce en una de las causales previstas en el artículo 10 del Acuerdo 502 ya citado. 3.4.

Ahora, tampoco persuade el argumento de la impugnante en cuanto a que no fue notificada de las razones por las cuales no fue citada al curso, toda vez que de acuerdo con el artículo 42 ídem, la entidad convocante publicó el listado correspondiente bajo los parámetros antes dichos, esto es, en estricto orden al puntaje alcanzado, contra el cual no procedía recurso alguno, de donde podía inferirse que la razón fundamental para no ser registrada obedeció a que su resultado final no fue suficiente, sin que la entidad tuviera la obligación de emitir otro pronunciamiento sobre las personas excluidas, dado que la norma no lo exige. 3.5.

Cuestiona también la recurrente que la entidad amplió el cupo de aspirantes al curso de formación de 250 a 300 en razón a diferentes decisiones de tutela, aspecto sobre el cual se responde que no obra prueba dentro del expediente que confirme tal aserto, por el contrario obra el listado que la misma accionante allegó y que da cuenta que fueron llamados un total de 250 personas, lo cual sin duda deja en entredicho lo afirmado.

Pero, de aceptarse en gracia a discusión que lo aducido corresponde a la realidad, tampoco observa la Sala de qué manera se vulneraron sus derechos, porque la determinación se adoptó con ocasión de decisiones de tutela a las cuales debía darle estricto cumplimiento, para lo cual se dispuso un procedimiento que iba en pro de todos los concursantes y en claro respeto de sus garantías, que fue precisamente ampliar el cupo en 50 integrantes para un total de 350, rango en el cual tampoco clasificó la recurrente, ya que recordemos fue ubicada en el puesto 335. 4.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la ilegalidad de la convocatoria que propone la censora, se responde que este no es asunto en que deba adentrarse el juez de tutela, ya que se trata de una controversia que debe ser dirimida ante la jurisdicción Contencioso Administrativa a través de las acciones pertinentes, de manera que un reparo de esta naturaleza deviene totalmente improcedente. 5.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio cdno Tribunal PAGE 10