Radicación n.°90667 Luis Octavio Castro Sánchez JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP3276-2017 Radicación n° 90667 Acta n° 80 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, Luis Octavio Castro Sánchez, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Penal, de fecha 30 de enero de 2017, por medio del cual denegó el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 2 de julio de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) expidió el Acuerdo 005, mediante el cual convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes en la Superintendencia de Sociedades. Dicha convocatorio se identifica como la 329 de 2015[footnoteRef:1].

Así mismo, el artículo 48 de este acuerdo indicó que la lista de elegibles sería conformada por aquellas personas que tuvieran un puntaje ponderado igual o superior a ochenta (80) puntos[footnoteRef:2]. [1: F 7 c del Tribunal.] [2: F 17 c del Tribunal.] 2. El proceso correspondiente al referido concurso fue adelantado por la Universidad de la Sabana[footnoteRef:3]. [3: F 2 c del Tribunal.] 3.

El accionante se inscribió para el cargo identificado como CNSC OPEP 213382 de Nivel Jerárquico Profesional, Código de empleo 2028, Grado 14, denominado profesional especializado. 4. Para el referido cargo se debían cumplir los siguientes requisitos: ser profesional en la disciplina académica del núcleo básico de conocimiento; contar con tarjeta profesional, si así lo exige la ley; tener el título de posgrado en una de las áreas relacionadas; acreditar 13 meses de experiencia profesional relacionada y, en caso de no contar con el posgrado, acreditar 37 meses de experiencia profesional relacionada[footnoteRef:4]. [4: F 2 c del Tribunal.] 5.

Tras realizar las pruebas de competencias básicas y comportamentales, así como la valoración de antecedentes, el accionante obtuvo un resultado total de 77.78 puntos, ocupando el primer puesto de la convocatoria[footnoteRef:5], pero no alcanzó el mínimo necesario para hacer parte de la lista de elegibles. [5: F 21 (ambas caras) c del Tribunal.] 6.

El 25 de octubre de 2016, el accionante presentó reclamaciones contra la prueba de competencias básicas y funcionales[footnoteRef:6]. [6: F 22 c del Tribunal.] 7. El 30 de noviembre de 2016, la Universidad de la Sabana y la CNSC respondieron la reclamación indicando que: no existe error en la lectura de las respuestas; la prueba es precisa en lo que refiere al resultado; la ponderación porcentual para cada prueba es inmodificable así como el mínimo aprobatorio y; que después de revisar las preguntas y respuestas impugnadas, se decidió mantener la calificación inicial[footnoteRef:7]. [7: Fs 30 a 32 c del Tribunal.] 8.

El 15 de diciembre, el accionante presentó reclamación frente a la valoración de antecedentes[footnoteRef:8]. [8: F 26 c del Tribunal.] 9. El 28 del mismo mes, la CNSC y la Universidad de la Sabana ratificaron el puntaje obtenido por el accionante[footnoteRef:9]. [9: Fs 34 a 38 c del Tribunal.] 10. El 16 de enero de 2017, tras las respuestas brindadas por la CNSC y la Universidad de la Sabana, el accionante interpuso acción de tutela contra estas entidades, por considerar que trasgredieron sus derechos de defensa, debido proceso, igualdad y trabajo[footnoteRef:10].

En su escrito, solicitó como medida previa que se suspendiera el concurso 329 de 2015 y que se ordenara, tanto a la CNSC como a la Universidad de la Sabana, revisar la interpretación dada a la regulación sobre las equivalencias de experiencia por estudio y viceversa. [10: F 5 c del Tribunal.] 11. Así, respecto de la prueba de conocimientos básicos y competencias funcionales, el accionante señaló que la respuesta dada no se refiere a los puntos abordaros por él. Así mismo, en lo que se refiere a la valoración de antecedentes, indicó que en aquellos casos en los que una persona cuenta con un nivel de estudios superior al mínimo exigido se le debe reconocer un puntaje por esta situación, y que por tanto existe un derecho del postulante a indicar si desea que se apliquen dichas equivalencias estudio-experiencia y, adicionalmente, señalar cómo debe aplicarse esta figura.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 17 de enero de 2017, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales admitió la acción de tutela contra la CNSC y la Universidad de la Sabana, y vinculó a la Superintendencia de Sociedades, al Ministerio de Industria y Comercio, a la Coordinación de Reclamaciones de la Universidad de la Sabana, al señor Rodrigo Corredor Silva, titular de esta última dependencia, y a todos los participantes inscritos en la convocatoria pública no 329 de 2015. 2.

En el mismo auto concedió la medida previa solicitada, ordenando la suspensión de la convocatoria hasta tanto se resolviera de fondo la presente solicitud de amparo. Sin embargo, no se pronunció sobre el modelo interpretativo de las equivalencias. 3. El 17 de enero de 2017, la Universidad de la Sabana, al descorrer en traslado de la acción, explicó el sentido y finalidad de la provisión del empleo público, así como el desarrollo de los diferentes protocolos técnicos y de seguridad de las pruebas adelantadas en el concurso. 4.

Sobre el caso puntual del accionante, indicó los motivos por los cuáles se confirmó el puntaje obtenido por él en la prueba de conocimientos frente a las preguntas impugnadas, y precisó las razones por las cuales los argumentos expuestos por el señor Castro no fueron de recibo, señalando que con la respuesta aportada en esta acción se complementa aquella brindada en la reclamación. 5.

Así mismo, respecto de la evaluación de los antecedentes, señaló que la equivalencia aplica >[footnoteRef:11]. Con base en estas razones, concluyó la Universidad que no se vulneraron los derechos del accionante. [11: F 119 c del Tribunal.] 6. De otra parte, esta accionada indicó que en el presente caso no se está ante un perjuicio irremediable para el señor Castro y que él, en todo caso, cuenta con los mecanismos legalmente establecidos para debatir las decisiones tomadas en la convocatoria, pero no ha hecho uso de ellos. 7.

De otra parte, solicitó que la medida provisional se restringiera al cargo al cual aspira el accionante, pues suspender todo el proceso afectaba los derechos de terceros ajenos a la discusión. 8. Mediante oficio OJ-OFEX-0016, recibido el 19 de enero, el Ministerio de Industria y Turismo descorrió el traslado de la acción y solicitó que se la declarara improcedente por cuanto no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

De otra parte, requirió que se le absolviera dentro de la decisión por carecer de legitimidad por pasiva en la acción, en la medida que la Superintendencia de Sociedades es un órgano descentralizado con personería jurídica propia[footnoteRef:12]. [12: F 58 a 63 c del Tribunal.] 9. En la misma fecha, la CNSC solicitó que se denegara el amparo, pues el accionante no ha ejercido sus derechos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, adicionalmente, en su proceso de evaluación no se le trasgredió garantía fundamental alguna.

Así mismo, hizo una reconstrucción del proceso de evaluación de conocimientos y antecedentes en el caso bajo estudio. 10. El 26 de enero de 2017, el tribunal limitó la medida provisional de suspensión de la convocatoria, indicando que la suspensión solo procedía respecto del empleo no 213382 con código 2028, denominado profesional especializado grado 14. 11.

Así mismo, desvinculó de la acción a todos los participantes inscritos en la convocatoria Pública 329 de 2015 con excepción de las personas indeterminadas que optaron por el empleo no 213382. 12. El 27 de enero de 2017, la Superintendencia de Sociedades contestó el escrito de la acción solicitando ser desvinculada del trámite, pues los responsables de la convocatoria 329 de 2015 son la CNSC y la Universidad de la Sabana.

De tal suerte, la Superintendencia desconoce lo acontecido en el desarrollo de dicha convocatoria[footnoteRef:13]. [13: F 227 c del Tribunal.] 13. En esta misma fecha, el tribunal vinculó a la señora Valentina López Salazar por ser, junto con el accionante, las dos únicas personas que participaron de la convocatoria 329 de 2015 respecto del empleo 213382[footnoteRef:14]. [14: F 235 c del Tribunal.] 14.

En el desarrollo del trámite de la acción se presentaron memoriales > la pretensión del señor Castro Sánchez solicitando que se extendiera el amparo a otros concursantes. Así mismo, se presentaron memoriales requiriendo que el efecto de la decisión tomada se limitara exclusivamente a este caso y no se extendiera a los procesos adelantados respecto de otros cargos. 15.

El 30 de enero de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en su Sala de Decisión Penal, profirió sentencia dentro de la presente acción denegando el amparo solicitado y dejando sin efectos la medida provisional originalmente impuesta. EL FALLO IMPUGNADO 1. El tribunal encontró que cuando se trata de actos administrativos dentro de un concurso de méritos, la acción de tutela se constituye en un mecanismo idóneo para evitar la vulneración de los derechos de los ciudadanos. Esto, de conformidad con lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia T-180 de 2015. 2.

Adicionalmente, tras evaluar la respuesta dada a cada una de las reclamaciones hechas por el accionante, frente a las preguntas del examen, encontró que las mismas fueron respondidas de manera clara, de fondo y congruente[footnoteRef:15]. Así, pese a que las respuestas no favorecieran al accionante, no se vulneraron sus derechos de petición, ni de defensa[footnoteRef:16]. [15: F 266 c del Tribunal.] [16: F 266 c del Tribunal.] 3.

Señaló que la respuesta dada al accionante el 10 de noviembre de 2016, da cuenta de cada uno de los puntos objeto de la reclamación formulada, razón por la cual el tribunal no encontró sustento probatorio de la posible vulneración de derechos. 4. Frente a la discusión planteada por Castro Sánchez respecto de la forma de interpretar las equivalencias, la decisión del tribunal estableció que el actuar de los accionados se enmarcó en el desarrollo del proceso definido para la convocatoria 329 de 2015. 5.

De otra parte, el tribunal señaló que en todo caso el señor Castro Sánchez puede recurrir a las acciones que considere pertinentes dentro de la jurisdicción contencioso administrativa. 6. Ahora bien, en lo que respecta a los memoriales de los participantes en el concurso, el tribunal precisó que la acción de tutela tiene un carácter personal por lo que las solicitudes individuales que estos presentaron, buscando se les tutelaran derecho propios, deben ser tramitadas en acciones interpuestas directamente por quien se considere afectado.

Así mismo, indicó que los efectos de la decisión sobre la presente acción solo cobijan a las partes reconocidas en el trámite. FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN 1. El 7 de febrero de 2017, el accionante impugnó la decisión del tribunal, argumentando que no le fueron resueltos de fondo los cuestionamientos relacionados con las preguntas de la prueba de conocimientos básicos.

Así mismo, que la interpretación dada a la forma de puntuación de los antecedentes deviene inconstitucional pues establece un criterio interpretativo restrictivo, donde las equivalencias solo procederían en aquellos casos en los que el concursante no cumple con los requisitos mínimos. Esto a pesar de que el criterio de interpretación pro homine y pro operario señalaría la necesidad de un dinamismo interpretativo que favorezca al concursante. 2.

Estos criterios, señala el accionante, deben ampliarse para permitir que el participante pueda definir, según su conveniencia, la forma en que se deben satisfacer los requisitos mínimos de cada cargo, teniendo como única limitación las posibilidades que le otorga la regulación de las equivalencias entre experiencia y estudio. Esto quiere decir que en este caso concreto se debería intercambiar parte de la experiencia del señor Castro para suplir el requisito de título de posgrado, y, de esta manera, al suplir dicho requisito con la experiencia adicional a la puntuable, pueda usar su título en Legislación Tributaria para puntuar en la categoría de educación formal.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo definido en del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, de la cual es su superior funcional. 2. Previo a decidir de fondo sobre el asunto, es preciso evaluar los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. 3.

Inicialmente, es necesario indicar que ésta es de carácter subsidiario, por lo que previo a su ejercicio el accionante debe presentar sus solicitudes por las vías legales y judiciales establecidas para garantizar los derechos de los ciudadanos. 4. Así, la acción de tutela se caracteriza por ser subsidiaria, tal como se desprende del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, que reza: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 5.

Por lo anotado, la acción de tutela no es un mecanismo alterno o paralelo a los que ordinariamente establece el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos. 6. Respecto a esta situación, en casos referidos a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones tomadas en el devenir de un concurso de méritos para proveer empleos públicos, la Corte Constitucional, en sentencia T-180 de 2015 señaló que: […] en lo que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro del concurso de méritos, esta comparación ha sostenido que si bien los afectados pueden acudir a las acciones señaladas en el Estatuto Procesal Administrativo para controvertirlas, en algunos casos las vías ordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados ya que no suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongación de la vulneración en el tiempo.

(…) Así las cosas, este Tribunal ha entendido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales de las personas que participan en un proceso de selección de personal público y son víctimas de un presunto desconocimiento de cualquiera de sus derechos fundamentales. 7. Pese a lo anterior, es criterio reiterado de esta Sala señalar que los participantes de un concurso de méritos pueden acceder a la vía contencioso administrativa, y a efectos de evitar una posible lesión para sus derechos, pueden acudir a las medidas cautelares establecidas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8.

De tal suerte, el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que en los procesos que se adelanten ante dicha jurisdicción cabe la posibilidad de que se dicten medidas cautelares, que pueden ser de carácter preventivo, conservativo, anticipativo o de suspensión a efectos de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia conforme lo preceptúa el artículo 229 del mismo estatuto. 9.

Por lo anterior, considera esta Sala que los participantes de los concursos de méritos tienen un mecanismo efectivo de defensa de sus derechos que se encuentra plasmado en el procedimiento administrativo, el cual permite que aquellas situaciones que se consideren trasgresoras de derechos sean definidas por la jurisdicción competente. 10.

Ello no supone la constitución de un perjuicio irremediable por efecto de la mora procesal, pues precisamente dentro del referido ordenamiento se contempló la posibilidad de suspender provisionalmente tanto los efectos de un acto administrativo, como el desarrollo de un procedimiento o de una actuación administrativa (CPACA art 230.2). 11.

Corolario de lo anterior, se encuentra que el accionante debió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a efectos de que en su seno se discutieran los argumentos expuestos en la presente acción, y que en la misma se decidiera respecto de la procedencia de la aplicación de las medidas cautelares establecidas en la referida legislación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar, pero por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2