Radicación n°90453 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP3275-2017 Radicación n° 90453 Acta n° 80 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, Aureliano Baquero Vanegas, quien actúa a través de apoderado, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala de Decisión Penal, de fecha 30 de enero de 2017, por medio del cual denegó el amparo de los derechos al debido proceso y a la libertad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 15 de junio de 2012, el accionante fue condenado a una pena de 9 años (108 meses) de prisión por el delito de actos sexuales con menor de 14 años[footnoteRef:1]. [1: F 38 c Tribunal.] 2. El 23 de junio de 2016, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con sede en Soacha señaló que el señor Baquero había redimido un total de 486,55 días[footnoteRef:2], y concedió una redención adicional de 47 días[footnoteRef:3], para un total de 533.55 días, lo que según el accionante, sumado al tiempo de privación efectiva de la libertad, desde el 15 de junio de 2012, implicaba el cumplimiento de las 3/5 partes de la pena, y le posibilita acceder a la libertad condicional. [2: F 38 c Tribunal.] [3: F. 5 c Tribunal.] 3.

Pese a ello, en la misma decisión, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, negó el subrogado, atendiendo a la prohibición que el legislador expresamente señaló en el artículo 199.5 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Esta decisión fue apelada por el defensor del accionante. 4. El 4 de noviembre de 2016, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá confirmó la decisión del Juez de Ejecución de Penas, por los mismos motivos. 5.

El 17 de enero de 2017, el accionante, a través de apoderado, solicitó el amparo de sus derechos a la libertad y el debido proceso, los que consideró trasgredidos con las decisiones antes mencionadas, que en el sentir del accionante desconocieron los precedentes establecidos en las sentencias de tutela, de radicados 85126 y 84975 de 2016, proferidas por esta Corporación. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.

El 19 de enero de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala de Decisión Penal, admitió la demanda y procedió a ordenar que se notificara al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá y al Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad. Así mismo, ordenó vincular a los terceros que tuviesen interés en intervenir en la actuación. 2.

El 23 de febrero, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá presentó el informe de la situación, solicitando que se denegara la tutela, pues la argumentación del apoderado del accionante equipara dos situaciones diferentes, la primera es la libertad por vencimiento de términos, donde no hay una condena en firme, y la segunda es la libertad condicional, cuyo presupuesto necesario es la existencia de la sentencia condenatoria ejecutoriada[footnoteRef:4]. [4: F. 50 c Tribunal.] 3.

El 26 de enero de 2016, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá, con sede en Soacha, descorrió el traslado solicitando que no se concediera el amparo solicitado, pues su decisión del 23 de junio de 2016 se adecuó a lo mandado por el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, norma que no fue derogada tácitamente por la Ley 1709 de 2014, según interpretación trazada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (rad. n°37.668)[footnoteRef:5]. [5: F. 25 c Tribunal.] EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal señaló respecto de la decisión que negó la libertad condicional que el accionante efectivamente hizo uso de los recursos legales a los que tenía derecho, pero ello no implicaba que se abriera la puerta de la tutela como una tercera instancia. Así mismo, indicó que la decisión de cada uno de los juzgados fue razonable y ajustada a derecho, sin que pueda evidenciarse un actuar caprichoso o negligente en sus providencias.

Adicionalmente, el accionante tampoco acreditó ninguno de los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales[footnoteRef:6]. [6: F. 82 y 83 c Tribunal.] FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante considera que la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca desconoció el precedente establecido por la Corte de Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, expresado en la decisión de radicado 85126, del 20 de abril de 2016, donde se concluyó que la libertad es un derecho fundamental complejo, pues incluye el derecho al debido proceso.

Por este motivo, afirma el recurrente que el tribunal trasgredió la normatividad ordinaria, el precedente judicial y los convenios internacionales y quebrantó el derecho a la libertad del señor Baquero Vanegas. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se caracteriza por ser de carácter subsidiario, tal como se desprende del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, que reza: >. Por lo anotado, la acción de tutela no es un mecanismo alterno o paralelo a los que ordinariamente establece el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos. Consecuentemente, el accionante debe haber agotado los recursos ordinarios a los que tiene derecho según la normatividad aplicable, tal como se observa en la presente acción, dando cumplimiento al requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela.

Ahora bien, de lo dicho por el accionante en el recurso interpuesto, se deduce un ataque a los autos de los accionados, así como frente a la decisión del Tribunal por haberse apartado del precedente vertical. Al respecto, es preciso mencionar que conforme lo ha expuesto la Corte Constitucional para determinar la existencia de un precedente: Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible.

(C.C. T-1086/13) Subraya la Sala. Por tal motivo, al comparar los hechos ya mencionados con los de las decisiones invocadas en el escrito de la acción, se encuentra que sus sustentos fácticos y jurídicos son diferentes. Razón por la cual no es posible afirmar la trasgresión del precedente respecto de los hechos, y menos aún, respecto del problema jurídico abordado por las decisiones de los juzgados.

De tal suerte, en la providencia de radicado 85126, del 20 de abril de 2016, referida por el accionante, esta misma Sala resolvió una tutela referida al instituto de la libertad por vencimiento de términos (art. 317 C. de P. P.) enfrentado a las limitaciones impuestas, respecto de beneficios penales, por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

A diferencia de lo anterior, la situación fáctica que es objeto de estudio en la presente decisión, se refiere a la concesión del subrogado de libertad condicional (art. 64 del C. P.). Es así como la naturaleza de los dos institutos y las situaciones fácticas que los respaldan son sustancialmente diferentes. La libertad por vencimiento de términos implica un derecho procesal, que se ejerce mientras no se ha obtenido una sentencia condenatoria, bajo el amparo de la presunción de inocencia; de otra parte, la libertad condicional hace referencia a un mecanismo sustitutivo de la pena posterior a la ejecutoria de la condena, cuanto tal presunción ya ha sido destronada.

Es por ello, que tanto fáctica como jurídicamente no pueden equipararse estas dos instituciones penales, pues su naturaleza es distinta. Así, frente a la libertad otorgada por vencimiento de los términos legales para adelantar las distintas etapas del proceso penal, esta Sala señaló respecto de la restricción establecida en la Ley 1121 de 2006 que > (CSJ STP 85126 del 7 de abril de 2016).

De allí que, como presupuesto fáctico para la aplicación de esta regla jurisprudencial, se requiere de la existencia de un proceso en curso en el cual no se haya desvirtuado la presunción de inocencia de quien es imputado o acusado. De otra parte, la prohibición señalada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 se refiere a la comisión de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, mientras que las conductas por las que fue condenado el accionante constituyen delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, respecto de un sujeto pasivo menor de edad.

De allí que, los presupuestos fácticos y jurídicos entre el precedente establecido por la decisión de esta corporación en el radicado 85126 y aquellos elementos de hecho y de derecho que dieron origen a la presente acción de tutela sean diametralmente opuestos. El accionante también señaló como precedente aplicable la decisión de radicado 84975 de 2016 proferida, en sede de tutela, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Dicha providencia señala como problema jurídico determinar si ¿Existe una prohibición legal para que los jueces de control de garantías reconozcan a los procesados por delitos sexuales contra menores de edad, cobijados con medida de detención preventiva, la libertad provisional por vencimiento de términos estipulada en el numeral 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal? (CSJ STP 84975 de 2016 Se subraya.).

Siendo esta problemática resuelta en los siguientes términos: No existe una prohibición legal para que los jueces de control de garantías reconozcan a los procesados por delitos sexuales contra menores de edad, cobijados con medida de detención preventiva, la libertad provisional por vencimiento de términos estipulada en el numeral 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal.

Nuevamente se encuentra, entonces, que esta otra decisión aunque también aborda una situación derivada de la comisión de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales de un menor de edad, empero, lo hace en el marco de la libertad por vencimiento de términos y no de la libertad condicional, la cual es un subrogado explícitamente excluido por la Ley 1098 de 2006 en su artículo 199-5.

Por consiguiente, ha de concluirse que la impugnación carece de fundamento y que los funcionarios accionados decidieron conforme a una interpretación que puede calificarse como razonable y no admite su descalificación a título de arbitraria o caprichosa. Por tanto, el fallo examinado habrá de ser confirmado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar, por las razones consignadas, la decisión de primera instancia. 2. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11