República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77311 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP3204-2015 Radicación N° 77311 Aprobado acta N° 106 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante CARLOS ARTURO ARISTIZÁBAL TOBÓN, contra la sentencia adoptada el 13 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en actuación que se hizo extensiva al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira vigila la pena impuesta a CARLOS ARTURO ARISTIZÁBAL TOBÓN, tras ser declarado responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años. Mediante providencia del 10 de septiembre de 2014, el despacho ejecutor negó la libertad condicional solicitada por el sentenciado, decisión que al ser recurrida fue confirmada por el juez fallador con auto del 15 de octubre de 2014.

Agotado el trámite anterior, CARLOS ARTURO ARISTIZÁBAL TOBÓN acudió al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que estima conculcados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, por razón de la decisión reseñada. En consecuencia, solicitó que se conceda la libertad condicional impetrada.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal Superior de Pereira mediante auto del 6 de noviembre de 2014, avocó conocimiento de la acción de tutela y dispuso la notificación del juzgado contra el cual se dirige la demanda. El Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Pereira acudió al trámite, advirtiendo que la negación de la libertad condicional se adoptó por expresa prohibición legal contenida en el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, así como informó que tal determinación mereció el aval de la segunda instancia a cargo del juzgado cognoscente.

Con fundamento en lo anterior, deprecó la negativa del amparo. Adjuntó copia de las providencias de primera y segunda instancia que contienen la decisión reprobada por el actor. Si bien el Tribunal profirió fallo el 19 de noviembre de 2014, al ser impugnada dicha providencia, esta Corporación declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento del presente trámite, dado que se incurrió en irregularidad sustancial al omitir la vinculación del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, despacho judicial que también intervino en la actuación reprobada.

No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez. Surtido en debida forma el traslado a las partes, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira se remitió a las consideraciones expuestas en la providencia que confirmó la negativa de la libertad condicional reclamada por el actor. III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pereira negó el amparo invocado, tras advertir que la decisión objeto de la demanda se encuentra ajustada a derecho, habida cuenta que no existe incompatibilidad entre el contenido del artículo 68A del Código Penal con la modificación que al respecto hizo el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, frente a lo establecido en los artículos 26 y 199 de la Ley 1121 de 2005, en tanto que el primero consagra exclusiones de carácter general, mientras que los últimos hacen alusión a restricciones específicas, todo lo cual descarta que se hubiese configurado atentado alguno contra los derechos fundamentales del actor.

Por lo demás, precisó que si bien se existe una decisión emitida en sede de tutela por parte del Tribunal Superior de Medellín, en virtud de la cual se abordó el estudio de un asunto similar y se indicó que por cuenta de la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014 se entendía que operaba la derogatoria tácita de la prohibición impuesta en la Ley 1098 de 2006, lo cierto es que no existe uniformidad de criterio en dicha Corporación judicial y, en todo caso la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse como juez de tutela de segunda instancia concluyó por indicar decisiones como la ahora cuestionada se encuentran ajustadas a derecho y por consiguiente no comportan vía de hecho alguna.

IV. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, de la cual es su superior funcional.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear ante el juez constitucional una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso.

Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende que el juez de tutela examine la validez de la decisión que emitieron los funcionarios accionados al no conceder el beneficio de libertad condicional.

También se ha reiterado, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, previo a otorgar la libertad condicional el Juez de Ejecución de Penas debe verificar el cumplimiento de los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, despacho que en el caso sometido a estudio advirtió que no era procedente acceder a la pretensión liberatoria, en virtud de la prohibición expresa que contiene el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, toda vez que CARLOS ARTURO ARISTIZÁBAL TOBÓN fue condenado por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, por lo que también se debía constatar las reglas particularmente señalados en el numeral 5º de ese apartado, donde se establece la prohibición de conceder la prerrogativa reclamada, «cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes», disposición que debe conciliarse con las exigencias del artículo 64.

Decisión que al ser recurrida fue reafirmada por el despacho fallador. De otra parte, la exclusión de beneficios contenida en el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria – dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales –, dejando incólumes las disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional, más aún, cuando aquellas se encuentran revestidas de tal especificidad en el caso de los delitos en los que la víctima sea un menor de edad.

En consecuencia, lo que hizo el legislador en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal, no se encuentra vedada para quienes hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 2º del artículo 68A del Código Penal, pero sin referirse, en absoluto, a restricciones impuestas de manera expresa por el legislador en disposiciones anteriores, como la contenida en el numeral 5º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que se refiere a delitos contra la vida, la integridad personal, libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cometidos contra menores de edad.

Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (…)» y como bien se puede observar, los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014, son válida y jurídicamente conciliables, pues uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional – que la conducta por la cual se condenó se hubiere cometido en un menor de edad – y el otro, por el contrario, establece un presupuesto de hecho de carácter general, que se contrae a la concesión de la libertad condicional, sin alterar, en absoluto, aquellos casos expresamente exceptuados.

Para la Sala, no se remite a duda entonces que las autoridades demandadas, observaron la normatividad relativa a la concesión del beneficio de libertad condicional solicitado, de suerte que, la decisión de negarlo por impedimento de orden legal no estructura causal de procedibilidad de la acción que amerite el amparo constitucional, en cuanto está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente, cimentada en los elementos de juicio obrantes en el proceso y que permiten al funcionario optar por emitir un juicio negativo frente a la libertad peticionada, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime que el demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en la segunda instancia. Bajo ese contexto, no encuentra la Sala que la conclusión a que arribaron los juzgados demandados en torno a la concesión de la libertad condicional en el caso concreto constituya una vía de hecho.

Según lo expuesto, la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÀLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2