República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78398 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP3203-2015 Radicación N° 78398 Aprobado acta N° 106 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante MILTON HUMBERTO FAJARDO RUIZ, contra la sentencia del 30 de enero de 2015 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca frente al Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. I.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Por hechos acaecidos en el mes de abril de 2013, la Fiscalía Doscientos Ochenta y Cuatro Seccional de Bogotá –adscrita a la URI Tunjuelito le imputó a MILTON HUMBERTO FAJARDO RUIZ el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en audiencia que tuvo lugar el 27 de abril de 2013 ante el Juzgado Cincuenta y Ocho Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, cargos que no fueron aceptados por el imputado.

Diligencia en la que no se impuso medida de aseguramiento y se concedió la libertad inmediata al implicado. Se continuaron con las diferentes audiencias conforme al rigor procesal de la Ley 906 de 2004, al cabo de las cuales el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá profirió sentencia condenatoria el 22 de mayo de 2014 imponiendo pena de 108 meses de prisión, tras hallar al procesado responsable de la conducta punible materia de acusación. Decisión que cobró firmeza sin la interposición de recursos en su contra.

Agotado el trámite ordinario del proceso, MILTON HUMBERTO FAJARDO RUIZ acudió al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica que considera vulnerados al interior de la actuación penal reseñada. En sustento del amparo pretendido, refirió el accionante desde el año 2011 y a partir de su negativa a colaborar con la fabricación de armas caseras, ha tenido varios inconvenientes con funcionarios del CAI Santo Domingo ubicado en la localidad Ciudad Bolívar de Bogotá, al punto que lo detuvieron ilegalmente y los golpearon tanto a él como a su hijo, razón por la cual formuló la correspondiente denuncia, sin que hasta ahora hubiese obtenido respuesta favorable.

Adujo que agentes del CAI Santo Domingo en represalia por sus denuncias y sin mediar orden judicial, lo detuvieron el 23 de abril de 2013 y le atribuyeron la propiedad sobre un arma de fuego que previamente habían ubicado en su casa, posterior a lo cual lo trasladaron a la URI Tunjuelito sin permitirle informarle a sus familiares lo sucedido.

Del mismo modo, aseguró que no se le permitió oponerse a los cargos formulados, ni se le brindó la oportunidad de asistir al juicio toda vez que inicialmente le fue designado como abogado de oficio al doctor ORLANDO DIAZ, a quien le solicitó comunicarse con sus familiares, pero finalmente la abogada de la Defensoría Pública doctora MARISOL CARDOZO fue la persona que llamó a su hermana exigiéndole dinero para tramitar la causa.

Agregó que debido a las constantes amenazas y abusos de la Policía Nacional, abandonó su casa y suspendió su número celular, por lo que perdió contacto con la defensora, quien a pesar de contar con los datos de su hermana y haber recibido el dinero exigido no le informó sobre el estado del proceso, pues tan solo le advirtió sobre la emisión del fallo condenatorio.

En tal sentido, sostuvo que la defensora pública no llevó a cabo una adecuada defensa, porque además de no comunicarle sobre las diligencias tampoco interpuso los recursos legales, irregularidad que en su sentir, genera la nulidad de la actuación por cuanto no se le garantizó la defensa técnica. De acuerdo con lo anterior, peticionó que se revoque el fallo condenatorio y, por consiguiente, se ordene su libertad inmediata.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal dispuso, además de la notificación del Juzgado Treinta y Nueve Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la vinculación del Juzgado Cincuenta y Ocho Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, la Estación de Policía de Ciudad Bolívar – CAI Santo Domingo, la Dirección de Fiscalías y la Dirección Nacional de la Defensoría Pública de Bogotá. El Juzgado Cincuenta y Ocho Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá acudió al trámite, informando que frente a lo decidido en las audiencias preliminares celebradas ante ese despacho el 27 de abril de 2013, no se interpuso recurso alguno. A su turno, el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá advirtió que la audiencia de juicio oral se llevó a cabo el 22 de mayo de 2014, con la intervención del delegado de la Fiscalía y la defensora pública del acusado, dejándose constancia en el acta que a través del Centro de Servicios remitió comunicaciones al procesado a pesar de lo cual, no se hizo presente, aunado a que la abogada manifestó desconocer su ubicación. Indicó, que el proceso seguido en contra del accionante se tramitó acorde con la normatividad penal vigente, en tanto que el procesado estuvo representado por un defensor público y siempre se le enviaron las citaciones para las audiencias, razón por la cual deprecó la negativa del amparo invocado.

Similar respuesta ofreció la Fiscalía Trescientos Uno Seccional adscrita a la Unidad de Seguridad Pública de Bogotá. Por su parte, el Comandante de la Estación Décima Novena de Ciudad Bolívar alude a los hechos narrados en el informe presentado por el Subintendente HÉCTOR MORALES, quien desempeña sus funciones en el CAI Santo Domingo. Afirmó que del citado documento se extrae que la captura de MILTON HUMBERTO FAJARDO RUIZ se produjo en flagrancia, tras haber agredido a dos niños de 7 y 9 años de edad, hechos que fueron denunciados por la progenitora de los menores en la URI de Ciudad Bolívar.

Además, se indicó que el día de la captura miembros de la policía se vieron en la necesidad de proteger al prenombrado, toda vez que la multitud de personas quería agredirlo físicamente, de manera que nunca ingresaron a la vivienda del implicado y menos hurtaron elementos de dicho lugar. En tal sentido, consideró que las acusaciones del actor contra la Policía Nacional derivan de los hechos narrados, pues al vivir cerca del CAI Santo Domingo y tener buena relación con los agentes que laboraban allí, esperaba que no se procediera a su captura, por lo que negó que haya existido requerimiento alguno por parte los miembros del CAI para la elaboración de armas.

Por último, el Defensor del Pueblo Regional Bogotá hizo saber que conforme a la solicitud realizada por el juzgado accionado, mediante oficio del 25 de septiembre de 2013, se designó como defensora publica a la doctora MARISOL CARDOZO AGUIRRE dentro de la actuación referida en la demanda. Aclaró que en las audiencias preliminares actuó el doctor ORLANDO DÍAZ, quien no es defensor público, por lo que sus actuaciones no guardan relación con las funciones de esa entidad.

Aludió a la dificultad manifestada por la defensora pública para ejercer la defensa técnica ante la falta de presencia y participación del imputado, de tal suerte que no le quedó más que manifestar contradicción frente a los hechos y hacer oposición normal a las actividades de la Fiscalía. Como acotación final, adujo que se iniciaría un trámite administrativo a la abogada contratista, en orden a establecer el probable pago alegado y el posible incumplimiento de las cláusulas contractuales.

III. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, al considerar que en el presente caso no se cumplen a cabalidad los requisitos de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, toda vez que el actor puede acudir a la acción de revisión, en el evento de configurarse alguna de las causales contempladas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, siendo el espacio procesal donde podrá alegar y probar el supuesto vicio en que se incurrió en el proceso, máxime si en virtud de ello se dejaron de apreciar pruebas que pudieron ser relevantes y no se conocieron al momento de los debates.

Asimismo, indicó que si el señor FAJARDO RUIZ consideró que su captura fue irregular, así debió manifestarlo en la audiencia de legalización, e instar a su apoderado para controvertir la misma, sin embargo, ningún recurso interpuso contra dicha decisión, de donde surge claro que el interesado no ejerció los mecanismos de defensa que tenía a su disposición, situación que impide acudir a la acción de tutela como mecanismo alternativo o paralelo.

De otra parte, advirtió que tampoco se satisface el requisito de inmediatez en tanto que la sentencia reprobada fue emitida hace siete meses, mientras que la legalización de la captura ocurrió en abril de 2013, de manera que el accionante ha dejado transcurrir un tiempo considerable para la reclamación de los derechos que en su sentir requieren protección inmediata.

Por lo demás, destacó que si bien el actor insiste en señalar que su defensora no le comunicó las fechas de las audiencias, lo cierto es que según se informó por parte del juzgado accionado, para tal efecto se le enviaron citaciones a la dirección que figuraba en el proceso, de ahí que tuvo la oportunidad de enterarse de las diligencias a pesar de lo cual no compareció por lo que dejó la defensa a cargo de la abogada pública designada, quien participó en las diferentes etapas procesales garantizándosele así la defensa técnica.

Agregó, que de no encontrarse conforme con la gestión desplegada por la defensora pública, el afectado así debió informarlo oportunamente a la autoridad pertinente y, requerir la designación de un nuevo profesional que asumiera la defensa de sus intereses. Finalmente, precisó que si como lo indica el peticionario, debió cambiar de domicilio por razones personales, le asistía el deber de hacérselo saber al juzgado que tramitaba la actuación para lograr su adecuada comparecencia a las distintas diligencias.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, señalando para el efecto que resultan totalmente contradictorias las declaraciones ofrecidas por los agentes del CAI Santo Domingo para dar respuesta a la demanda, pues hacen referencia a unos hechos que nada tienen que ver con aquellos que fueron objeto de la sentencia. Además, reitera que no contó con una adecuada defensa técnica y dados sus escasos conocimientos en derecho no sabía que acciones tomar para la salvaguarda de sus garantías, habida cuenta que la abogada apenas lo contactó para informarle que ya no había nada más que hacer en su caso tras haberse emitido fallo de carácter condenatorio, sin que pueda afirmarse que estaba confundido cuando advirtió sobre la exigencia de dinero por parte de la defensora pública, pues precisamente por cuenta de ello siempre consideró que se trataba de una abogada “ privada”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse como un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (CC T-923/04 y T-116/03) en los siguientes términos: (…) en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. En el presente asunto, es claro que la petición de amparo invocada a favor del ciudadano MILTON HUMBERTO FAJARDO RUIZ, se orienta, en esencia, a obtener la nulidad de la sentencia condenatoria proferida dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en tanto afirma el peticionario que no se le comunicó la fecha de las diligencias, pero además, aduce que careció de una adecuada e idónea defensa técnica.

Al respecto, las diligencias informan que el juzgado accionado procuró la comparecencia del procesado a las audiencias que tuvieron lugar a lo largo del juicio oral, remitiendo para ello las comunicaciones a la dirección que registraba MILTON HUMBERTO FAJARDO RUIZ en el expediente, sin que el accionante hubiese manifestado objeción alguna entorno a los datos de ubicación que se tuvieron en cuenta en aquel momento, así como tampoco informó sobre algún cambio de domicilio por lo que habrá de entenderse que el despacho judicial que tenía a cargo el proceso cumplió con la debida notificación de los principales actos procesales que interesan a quien figura como sujeto pasivo de la acción penal.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que MILTON HUMBERTO FAJARDO RUIZ fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, aunado que desde el momento de su aprehensión contó con la asistencia de un abogado, resultando claro que el Estado le garantizó el derecho consagrado en nuestra Carta Política como fundamental, cual es el de la defensa, por manera que no le es dable que precisamente ahora cuando han transcurrido algo más de siete meses de haber alcanzado firmeza la sentencia de condena, critique la gestión de las autoridades accionadas, buscando la enervación de la actuación adelantada en su contra.

Se concluye entonces, que la tesis presentada por el actor en cuanto a que le fue restringido conocer el desarrollo del proceso penal adelantado en su contra resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que pese a estar enterado de su existencia resolvió deliberadamente no intervenir en todas las diligencias. Por lo demás, tampoco se vislumbra afectación para el derecho fundamental a la defensa técnica toda vez que durante todas las fases del proceso penal el señor FAJARDO RUIZ estuvo asistido por un profesional de las leyes, por lo que debe la Corte recalcar lo que sobre asuntos similares ha expuesto en el siguiente sentido (CSJ SP sentencia 11 de julio de 2000 Rad 012930): (…) la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor.

También se ha precisado que: (…)El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio. Así, respecto de las vías de hecho que se denuncian con origen en la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del accionante, ha de decirse que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que conociendo de la actuación que se adelantaba en su contra, el accionante omitió hacer uso, en el momento procesal oportuno, de los mecanismos de defensa que el legislador le otorga como sujeto pasivo de la acción penal.

Adicionalmente, el accionante no cumple con la carga de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar que la defensora pública no interpuso recursos, de modo que su pretensión no tiene vocación de éxito.

En síntesis, observa la Sala que ningún impedimento se ofreció a MILTON HUMBERTO FAJARDO RUIZ para hacer uso de los mecanismos de defensa previstos al interior del proceso penal, por lo que si ello no sucedió fue porque de manera libre y voluntaria asumió una actitud indiferente, negligente y de incuria frente al curso de las diligencias, pues no sólo omitió informar sobre el cambio de domicilio, sino que tampoco se preocupó por averiguar sobre el estado de la actuación y, menos, manifestó inconformidad con la gestión de la abogada que lo representaba en orden a considerar su reemplazo.

Según lo expuesto, la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 22