República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 78641 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP3196-2015 Radicación N° 78641 Aprobado acta N° 106 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante ARGEMIRO RODRÍGUEZ MONSALVE, contra la sentencia del 19 de febrero de 2015 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, negó por improcedente la solicitud de amparo que afirma vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ARGEMIRO RODRÍGUEZ MONSALVE se desempeñó como Directivo docente – rector – adscrito al Departamento de Antioquia, quien en el año 2014 fue amenazado en el corregimiento de Machuca, municipio de Segovia en donde ejercía sus labores. Como consecuencia de ello, indica el libelista permaneció en las instalaciones de la Secretaría de Educación Departamental a la espera de su reubicación conforme a lo previsto en el Decreto 1782 de 2013, sin obtener resultados al respecto.
El 19 de noviembre de 2012 informó al Departamento de Antioquia que había cumplido la edad de 65 años y que al no cumplir con el tiempo de jubilación conforme con el Decreto 1950 de 1973, solicitando un lapso de 6 meses para realizar los trámites pensionales pertinentes, sin que obtuviera respuesta. Que dicha petición fue reiterada el 30 de octubre de 2014, con iguales resultados negativos.
A través del Decreto Nº 003378 de 2014, el accionante fue retirado forzosamente del servicio, notificado por parte de la Secretaría de Educación Departamental mediante aviso. Inconforme con ello, presentó recurso de reposición el cual fue resuelto mediante la resolución 201500000802 del 14 de enero de 2015 en el cual se mantiene el acto administrativo impugnado.
En tales condiciones, ARGEMIRO RODRÍGUEZ MONSALVE, interpone acción de tutela contra la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y vida digna. El accionante sostiene que no posee ningún otro ingreso que le permita vivir dignamente y que se halla desvinculado al sistema de seguridad social.
Indica que sin estar en firme el Decreto aludido, la Secretaría de Educación Departamental le informó que no podía seguirse presentando ante la entidad ni ser nombrado en ninguna otra institución educativa del departamento. Manifiesta, igualmente, que la Comisión Nacional de Servicio Civil no realizó el respectivo control sobre la Secretaría de Educación del Departamento, dejando vacante su cargo y tendiente a ser ofertado.
Por lo anterior, solicita se amparen sus derechos fundamentales y en consecuencia, ordenar a la Comisión Nacional de Servicio Civil abstenerse de inscribir en carrera administrativa algún funcionario para que ocupe el cargo que venía desempeñando u ofertar el mismo. Además, que se ordene al Departamento de Antioquia lo reintegre al cargo directivo docente y le permita la elección dentro de las plazas vacantes debido a la amenaza en su contra, así como el pago de todas las asignaciones básicas y prestaciones dejadas de percibir.
Como pretensiones subsidiarias solicitó ordenar al Departamento de Antioquia nombrarlo en comisión temporal de servicios ubicándolo en un lugar distinto a donde se produjeron las amenazas y declarar la suspensión provisional del Decreto 003378 de 2014, a través del cual se retira del servicio por edad de retiro forzoso hasta tanto el juez contencioso administrativo se pronuncie sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor presentará. II.
RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS La Comisión Nacional del Servicio Civil alegó falta de legitimación en la causal indicando para ello que dicha entidad no tiene injerencia en lo relacionado con el acto administrativo de retiro objeto de la acción de tutela Advirtió que no es posible acceder a la pretensión de inscribir al actor en el registro público de carrera docente, toda vez que ello equivaldría a que se le otorguen derechos de carrera sobre empleos vacantes y en los cuales ni participó o ganó un puesto meritorio, vulnerando así los derechos de quienes en la actualidad están concursando para acceder por mérito a alguna de las vacantes y que no existe registro de inscripción del accionante en el concurso docente que se adelanta en la actualidad, por lo que solicitan declarar la ausencia de legitimación en la causa por pasiva, máxime cuando tampoco se hallan vulnerando los derechos del actor.
Por su parte, la Secretaría de Educación de Antioquia refirió que no existió violación del derecho al debido proceso respecto del trámite de retiro forzoso del Directivo Docente porque la normatividad no señala ningún procedimiento especial antes del retiro. Este opera de plano sólo con el cumplimiento de la edad de 65 años, el cual se dio el 18 de noviembre de 2012.
Que en cuanto el recurso de reposición interpuesto en contra del Decreto por medio del cual fue retirado de manera forzosa, explicó que no ha podido ser comunicado de manera personal toda vez que el actor ha dilatado el enteramiento, por lo que se encuentra en trámite de notificación por aviso. III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó por improcedente el amparo de los derechos invocados por el accionante estimando que como lo pretendido por el actor es dejar sin efecto el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio como directivo docente del Departamento de Antioquia, el cual hasta el momento goza de la presunción de legalidad y acierto, dicha controversia debe ser debatida a través de los mecanismos ordinarios, ya que es el juez natural quien debe conocer el fondo del asunto y sin que el juez de tutela se encuentre habilitado al no haberse demostrado perjuicio irremediable.
Estimó que la Comisión Nacional de Servicio Civil no incurrió en acción u omisión vulneradora de derechos fundamentales, y que al juez no le está permitido invadir funciones asignadas a otras entidades, como es el caso de acceder a la pretensión de abstenerse de inscribir en carrera administrativa a funcionario que aspire al cargo que venía desempeñando el actor.
IV. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el libelo de la demanda de tutela e indicó que se había desconocido el precedente de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a decisiones de la administración al existir un perjuicio irremediable como en el presente asunto V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.
En esta ocasión, el ciudadano ARGEMIRO RODRÍGUEZ MONSALVE pretende a través de este medio de protección que, en primer lugar, se deje sin efectos el Decreto 003378 de 2014 por medio del cual fue retirado forzosamente de su cargo de directivo docente y en su lugar sea reintegrado a su cargo. Igualmente solicita se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil abstenerse de inscribir en carrera administrativa algún funcionario para que ocupe el cargo que venía desempeñando u ofertar el mismo.
Al respecto, los elementos de convicción relacionados permiten advertir que el actor efectivamente a través del Decreto 003378 del 21 de octubre de 2014 fue retirado del servicio como funcionario de la planta de personal docente del Departamento de Antioquia por haber cumplido los 65 años de edad y encontrarse en situación de retiro forzoso (f. 23 v cuaderno de primera instancia).
Además, obra prueba de la resolución 201500000802 del 14 de enero de 2015 por medio de cual se resuelve el recurso de reposición contra el mencionado decreto, confirmándolo (f. 71-72 cuaderno de primera instancia) En tal sentido, no podría afirmarse, como lo hace el accionante, que la Secretaría de Educación de Antioquia, hubiese incurrido en una flagrante vulneración a los derechos fundamentales del actor pues los actos administrativos se encuentran debidamente sustentados, por lo que de persistir la inconformidad tiene a su alcance otros medios de defensa judicial.
De ahí que, dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código Contencioso Administrativo), con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 229 y 230 numeral 3º ibídem).
Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la decisión de retirar del servicio al accionante se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.
En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.
Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853: De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.
En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.
En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.
En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.
La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.
( Sentencia SU-913-01 ) Bajo ese contexto, el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad del acto administrativo, tramite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance del demandante.
Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado. Por lo demás, tal como lo advirtió el Tribunal, el juez de tutela proferir órdenes que atañen exclusivamente a las autoridades, en este caso de carácter administrativo y menos aún cuando existe verificación de vulneración de derecho fundamental alguno. Es por ello que la pretensión relativa a ordenar a la Comisión Nacional de Servicio Civil de abstenerse de inscribir en carrera administrativa algún funcionario para que ocupe el cargo que venía desempeñando u ofertar el mismo, resulta improcedente.
Bastan las razones expuestas para que la Sala proceda a confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2