República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 78621 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP3195-2015 Radicación N° 78621 Aprobado acta N° 106 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante ALEXANDER JOSÉ ATENCIO MENDOZA, contra la sentencia del 4 de febrero de 2015 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, negó por improcedente la solicitud de amparoque invoca para los derechos fundamentales que afirma vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Por medio del Acuerdo 247 de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil reguló la convocatoria 203 de 2012 « por lo cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de Directivos Docentes y Docentes de preescolar, básica, media, orientadores, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria, ubicados en la entidad territorial certificada en educación Distrito de Santa Marta » ALEXANDER JOSÉ ATENCIO MENDOZA se inscribió para dicho cargo el 25 de abril de 2014 para el cargo de docente de aula por nivel, ciclo o área de conocimiento – primaria y realizó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas el 28 de julio de 2014, aprobándolas.
El 17 de agosto de 2013 el accionante aportó los documentos requeridos por la convocatoria y el 15 de septiembre de 2014, la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad de la Sabana publicaron la lista de admitido e inadmitidos, encontrándose el accionante en esta última, indicando « No cumple porque el título de grado no corresponde al requerido para el cargo al que aspira ».
Inconforme con la determinación, el concursante presentó dentro del término recurso de reposición resuelto por la Universidad de La Sabana el 28 de septiembre de 2014, en el que ratifica la decisión adoptada. En tales condiciones, ALEXANDER JOSÉ ATENCIO MENDOZA, a través de apoderado, interpone acción de tutela contra la Comisión Nacional de Servicio Civil en procura de amparo de sus derechos fundamentales a la libertad de escogencia de profesión y oficio, acceso a cargos públicos y trabajo.
El apoderado del accionante sostiene que en la fase respectiva del concurso se presentaron los siguientes títulos: maestro bachiller expedido por la Escuela Normal Superior de Varones, administrador de empresas agropecuarias de la Universidad del Magdalena y especialización en Gestión Educativa de la Universidad de Pamplona. Que además hace parte al grado 12 del escalafón nacional docente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10, literal e del Decreto 2277 de 1979, el título de maestro bachiller es equivalente al de bachiller pedagógico.
Que dicho título junto con los demás diplomas presentados resultan suficientes para seguir dentro del concurso. Por lo anterior, solicita se amparen sus derechos fundamentales y en consecuencia, ordenar a las entidades accionadas que se incluya en la lista de admitidos. II. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS La Comisión Nacional de Servicio Civil advirtió que la acción de tutela es improcedente, al advertir que el accionante cuenta con otros medios de defensa para controvertir los actos administrativos que presuntamente afectan sus derechos fundamentales.
Manifiesta que el accionante se inscribió para el cargo de docente de aula debiendo acreditar como mínimo el título de normalista superior, tecnólogo en educación, licenciado o profesional no licenciado, tal como lo dispone el artículo 17 del Acuerdo 247 de 2012, modificado por el Acuerdo 372 de 22 de abril de 2013. Que al verificarse los documentos aportados por el actor, este aportó el diploma expedido por la Escuela Normal de Varones que lo acredita como maestro bachiller y ducha formación académica no se encuentra dentro de las relacionadas para aspirar al cargo de docente del área primaria y que las carreras aceptadas son licenciatura en cualquier área del conocimiento.
Refirió que los requisitos exigidos para cada cargo son taxativos y expresamente establecidos al momento de la publicación de la oferta pública de empleos de carrera – OPEC, y que por tal motivo, los requisitos no pueden ser reemplazados por otro documento que allegue el concursante, o por la acreditación de requisitos, títulos, certificados a los previamente requeridos o que sean afines.
III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta negó por improcedente el amparo de los derechos invocados por el accionante estimando que la pretensión deprecada se opone a los fines de la tutela, al utilizarla como mecanismo sustitutivo de las vías judiciales ordinarias, toda vez que la discusión se circunscribe al cuestionamiento de un acto administrativo emitido el 15 de septiembre de 2014 contentivo de los resultados de verificación de requisitos de los participantes en el concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de directivos docentes y docentes de preescolar, básica, media y orientadores ubicados en Santa Marta, asunto que corresponde resolver primariamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
IV. IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta reiterando los argumentos expuestos en la demanda de tutela y aduciendo que no se tuvo en cuenta la naturaleza y objeto del concurso de carrera docente. Asevera que no se debió discriminar al docente frente al nuevo régimen de carrera docente previsto en el Decreto – ley 1278 de 2002, en razón a que se encuentra apto para desempeñar el cargo para el cual se inscribió teniendo en cuenta su pertenencia al escalafón docente y su ascenso por méritos en los diferentes grados.
Que si bien su título de maestro bachiller no es válido para ejercer la docencia, debieron tenerse en cuenta su título profesional y de especialista, los cuales le han servido para afianzar su preparación académica y ascender hasta el grado 12 dentro de los 14 posibles. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.
En esta ocasión, el ciudadano ALEXANDER JOSÉ ATENCIO MENDOZA pretende a través de este medio de protección que sea incluido dentro del concurso abierto de méritos para proveer el empleo de directivo docente de aula que presta sus servicios a población mayoritaria. En orden a resolver la impugnación, se impone señalar en primer lugar que, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado.
En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos vacantes de docentes de aula primaria en Santa Marta en el que se requería dentro de los requisitos mínimos para acceder a dicho cargo, conforme con lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 247 de 2012, modificado por el Acuerdo 372 de 22 de abril de 2013, lo siguiente: REQUISITOS MÍNIMOS PARA EMPLEO DOCENTE DE AULA.
Para inscribirse en el presente concurso de méritos para empleos de Docente de Aula, el aspirante debe tener como mínimo el título de Normalista Superior, Tecnólogo en Educación, Licenciado o Profesional no licenciado. Para la inscripción se establecen los siguientes criterios que determinan la participación en el concurso 1. El Normalista Superior o Tecnólogo en Educación sólo pueden presentarse para ejercer la función docente en el nivel de preescolar o en el ciclo de básica primaria (…) En ese contexto debe indicarse que en principio no se vislumbra proceder arbitrario por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 17, se requiere como mínimo el título de Normalista Superior, Tecnólogo en Educación, Licenciado o Profesional no licenciado, habiendo acreditado el título de maestro bachiller, que no se encuentra dentro de los requeridos para aspirar al cargo que se presentó. Por lo anterior, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, la cual ha sido respetada en un todo por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, después de estudiarse si las entidades demandadas desbordaron sus facultades, la Sala encuentra que en principio su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
Además, el acto administrativo por medio del cual se convocó al concurso de méritos para proveer dicha vacante, en principio están revestidos de legalidad hasta tanto el juez competente para llevar a cabo su control no declare lo contrario. A más de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo.
De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales. En este caso, ALEXANDER JOSÉ ATENCIO MENDOZA puede hacer uso de la acción de nulidad simple o la de nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 respectivamente), en la que podrá discutir el acuerdo y el instructivo aquí censurado y en especial el punto relativo a los diplomas requeridos.
Así entonces, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta en los términos reseñados, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el accionante demanda. En tal sentido, el amparo solicitado carece del requisito de subsidiariedad a que alude la jurisprudencia constitucional.
No se observa que la decisión cuestionada por el actor le cause un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional, toda vez que el posible perjuicio aducido por el actor no pasa de ser una simple afirmación, cuando debió cumplir los requisitos mínimos al momento de inscribirse a la convocatoria, pues no sólo desconoce las reglas de la convocatoria, sino que atenta contra los derechos fundamentales de quienes optaron por no inscribirse al no cumplir con los requisitos exigidos.
Bastan las razones expuestas para que la Sala proceda a confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11