CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 78664 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP3192-2015 Radicación N ° 78664 Aprobado acta N° 106 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015).

V I S T O S La Sala decide las impugnaciones interpuestas por las ciudadanas MARÍA LUISA CABEZAS SALAZAR y YENNY MARÍA CARVAJAL OBREGÓN, contra la sentencia adoptada el 30 de enero del presente año, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Ministerio de Educación, el Ministerio del Interior, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de Tumaco.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, mediante Acuerdo 291 del 2 de octubre de 2012, modificado por el Acuerdo 416 del 2 de abril de 2013, adoptó entre otras convocatorias la 247, para proveer por concurso abierto de méritos los 1060 empleos vacantes de directivos docentes y docentes preescolar, básica, media y orientadores certificados en los establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a la población afrodescendiente negra, raizal y palenquera en el Municipio de San Andrés de Tumaco.

El proceso de selección ha superado las etapas 1, 2, 3 y 4 previstas en el artículo 4º de la Convocatoria, estando en trámite la fase 5 relacionada con la “ valoración de antecedentes (análisis de hoja de vida que incluya componente etnoeducativo). En medio del trámite anterior, las ciudadanas María Fernanda Solís Ortiz, Yenny María Carvajal Obregón, María Stella Llanos Cabezas, Ana Milena Ávila Guevara y María Luisa Cabezas Salazar, acuden directamente a la acción de tutela para que se les protejan sus derechos fundamentales de la consulta previa, debido proceso, igualdad, trabajo y educación que consideran conculcados por el Ministerio de Educación, el Ministerio del Interior, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de Tumaco.

En sustento del amparo pretendido, al unísono las libelistas refieren que la convocatoria está impregnada de sendas irregularidades, por cuanto (i) al momento de certificar la cantidad de vacantes, no se tuvo en cuenta el tiempo de servicios del personal en provisionalidad (más de 20 años) ni las condiciones particulares de cada docente que en muchos casos faltan de 3 a 4 años para la pensión, no obstante fueron llamados a participar en el concurso en igualdad de condiciones cuando el municipio debió nombrarlos en propiedad.

(ii) Como la convocatoria se dirigió para proveer los cargos de educadores para la comunidad de Tumaco, que corresponde a una población afrodescendiente negra, raizal y palenquera debió agotarse la consulta previa, pues si bien existió una comisión pedagógica, solo tenía funciones asesoras para el Ministerio de Educación Nacional, además que a varios de los integrantes se le había vencido el periodo, razón por la cual las negociaciones, acuerdos y concertaciones son ilegitimas, por cuanto no se tuvo en cuenta el territorio etnoeducativo para determinar los temas que debían involucrar el concurso.

Aducen igualmente, que muchos de los docentes vinculados al municipio de Tumaco, con el pasar del tiempo han sido víctimas del conflicto armado, desplazamiento forzado, mutilación de familias, madres cabezas de familia, aspectos que no fueron tenidos en cuenta al momento de realizar el concurso de méritos, pues en cualquier momento pueden ser desvinculados vulnerando sus derechos fundamentales.

En consecuencia solicitan, i) se suspenda el concurso de méritos hasta tanto se revise la situación real de cada docente en provisionalidad, ii) se ordene conformar una Comisión que dé solución a la estabilidad laboral de los docentes, iii) se realice la consulta previa, iv) se de aplicación al derecho a la igualdad, respecto de los derechos reconocidos a los grupos étnicos, para que exista autonomía etnoeducativa en su territorio y v) sea nombrada en propiedad como docente.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Popayán negó el amparo reclamado, al considerar que las accionantes cuentan con instrumentos jurídicos para materializar sus derechos, como acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en la cual pueden reclamar la suspensión de la convocatoria censurada, toda vez que no existe soporte alguno para estimar la inminencia en la presunta afectación de las garantías fundamentales reclamadas, descartándose de tal forma la procedencia, siquiera transitoria, de la protección preferente que caracteriza la tutela.

Indica que los funcionarios públicos vinculados en provisionalidad gozan de la llamada estabilidad laboral relativa o intermedia, la cual conlleva a la obligación para la administración de motivar el acto administrativo por la cual se decreta su desvinculación, sin que con ello implique la permanencia indefinida en el cargo. LA IMPUGNACIÓN Las recurrentes insisten en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma someramente los argumentos expuestos en la demanda en orden a precisar las actuaciones a partir de las cuales afirman, se materializó la vulneración de los derechos fundamentales e insisten que la acción constitucional procede de manera excepcional por cuanto están en peligro de perder sus empleos del que devengan su mínimo vital y el de sus familias; además porque no se tuvo en cuenta la condición de los pre-pensionados, no se estudió el retén social de quienes tiene derecho, no se realizó la consulta previa por tratarse de una población de especiales calidades.

Refieren igualmente las irregularidades en el concurso, tales como el vencimiento del periodo de algunos integrantes de la comisión pedagógica, falta de competencia de la comisión pedagógica para decidir, desconocimiento del territorio y las instituciones etnoeducativas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende el Ministerio de Educación, el Ministerio del Interior, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de Tumaco.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de las accionantes radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales de la consulta previa, debido proceso, igualdad, trabajo y educación que consideran se irroga, a partir de los Acuerdos 291 y 416 del 2 de octubre de 2012 y 2 de abril de 2013, respectivamente, por medio de los cuales se adoptó entre otras, la convocatorias 247, al desconocer el tiempo laborado en provisionalidad por los docentes, la consulta previa, el retén social de los próximos docentes a jubilarse e irregularidades en la comisión pedagógica, por lo que solicitan se suspenda el concurso y en su lugar se disponga realizar la consulta previa, además de verificar las condiciones de cada uno de los docentes, para de esta manera establecer la vacancia que puede proveerse por concurso.

En asuntos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado. En cumplimiento de dicho cometido, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos de las accionantes, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, de ahí que tratándose de una actuación reglada, en principio no se encuentra que el proceder de las entidades accionadas haya sido arbitrario o violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que rige el Acuerdo 291 del 2 de octubre de 20123, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

La solicitud de tutela emerge que el cuestionamiento que se formula tiene un sustento netamente reglamentario y, a lo sumo, legal, más en modo alguno constitucional, pues se trata de definir si dentro del concurso de méritos para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales, se requería consulta previa por tratarse de población de trato especial, pues aunque en la convocatoria en extenso se indicó las consultas y mesas de trabajo realizadas por la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Afrodescendientes Negras, Raizales y Palanquera, para las reglas del concurso, resulta claro que el asunto solo concierne a la jurisdicción competente, resolver si era necesaria la consulta previa o las concertaciones realizadas por la Comisión Pedagógica fueron suficientes.

Pero no sólo tendrán la oportunidad de reclamar la necesidad de realizar la consulta previa por tratarse de pueblo especial, sino que además podrán censurar todos aquellos actos previos que se realizaron antes de la convocatoria, como las mesas de trabajo y estudio de la Comisión Pedagógica, por falta de representantes de las Comunidades Afrocolombianas Negras, Raizales y Palenqueras de Tumaco.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno a los concursos de méritos ha indicado: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles”.

Se concluye así, que no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por las accionantes, quienes de considerar e insistir en la trasgresión de las garantías invocadas, bien pueden proponer dicha situación ante la jurisdicción contencioso administrativa, oportunidad en la cual tendrán la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado, constituyéndose así en un medio idóneo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que les resulta lesivas.

De ahí que en punto de la eficacia de las acciones contenciosas en asuntos como el aquí analizado, oportuno deviene recordar el criterio que sobre el particular se ha venido decantando en la jurisprudencia constitucional: “3. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos  3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ” (Negrilla fuera de texto).

De esta manera, si bien de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva, razón suficiente para reafirmar la improcedencia del amparo invocado porque ausente de demostración se ofrece una circunstancia de tal naturaleza en el presente caso, pues las libelistas además de partir de supuestos futuros que no se han materializado al estar en trámite el concurso, tienen la posibilidad de ocupar un empleo de superar las fases del concurso en las condiciones indicadas en la convocatoria.

A más, la decisión que viene reprochando la parte accionante como las dos impugnantes fue proferida el 22 abril de 2013 cuando se modificó el acuerdo 291 de 2012, es decir, han transcurrido más de 20 meses desde la emisión de la actuación censurada sin que el expediente revele la existencia de motivos para justificar tal inactividad durante este tiempo, por el contrario se inscribieron y vienen algunas participando en el concurso de méritos sin haber presentado objeción a las consideraciones y condiciones de la convocatoria, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, pues si consideraba se presentaban irregularidades en la convocatoria debieron acudir a la vía constitucional oportunamente y no esperar el desarrollo de varias fases para reclamar violación a los derechos fundamentales.

Finalmente ha de indicarse que la acción de tutela está dotada de un alto contenido de informalidad, debe cumplir con ciertos requisitos quien la presenta, cuando no la interpone directamente quien ha visto afectados sus derechos fundamentales. De ahí que, en todos los casos debe estar debidamente acreditada la legitimación en la causa por activa, lo anterior para indicar que las accionantes no individualizaron sobre que personas están agenciando derechos, cuando aducen que la convocatoria está desconociendo derechos a docentes próximos a jubilarse o que tiene derecho al retén social, por cuanto además de ser una afirmación genérica, el docente que oportunamente considere lesionado sus derechos fundamentales debe acudir directamente o por intermedio de apoderado a la jurisdicción pertinente.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sobre el particular ver sentencia T-1110 de 2003 � Sentencia T-045 de 2011 PAGE 14