Tutela de 1ª instancia nº. 142373 CUI: 11001020400020240284000 Yair Antonio Ariza Cassiani DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Ponente STP313-2025 Radicación n° 142373 Acta N°. 2 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta por Yair Antonio Ariza Cassiani, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Para integrar debidamente el contradictorio, fueron vinculados los intervinientes en el proceso no. 130016001128201901160.

ANTECEDENTES , FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y PRETENSIONES De la demanda de tutela y sus anexos se extrae que en contra de Yair Antonio Ariza Cassiani se adelantó proceso penal no. 130016001128201901160 por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. La sentencia de primera instancia fue proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, el 21 de enero de 2020, que lo condenó a la pena principal de 19 años de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó los subrogados penales.

La defensa del procesado presentó recurso de apelación. El 10 de junio de 2020 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, confirmó el fallo de primera instancia. Decisión notificada el 11 de septiembre siguiente y respecto de la cual la defensa manifestó promover el recurso extraordinario de casación, que se declaró desierto el 11 de febrero de 2021 porque no se presentó la demanda correspondiente.

Adicionalmente, refiere el actor que el presente asunto esta precedido de otra acción constitucional que se declaró improcedente[footnoteRef:1] por “razones de inmediatez y por tema de subsidiariedad, motivos que no solo se superan en la presente acción de tutela sino que además, se han de corregir de la mano del reciente pronunciamiento de la misma Honorable Corte Constitucional que avala las correcciones necesarias para imponer sea admitido el amparo que nos ocupa” puesto que la vulneración de los derechos que reclama se mantiene en el tiempo porque continúa privado de su libertad por cuenta de este proceso y ello sumado a las limitaciones propias de la pobreza y el aislamiento del Covid condujeron a que no se presentara la demanda de casación. [1: STP12711-2024 del 19 de septiembre de 2024] En este contexto, Yair Antonio Ariza Cassiani acude a esta acción constitucional, señala que los falladores incurrieron en un defecto fáctico porque de las pruebas no era posible proferir sentencia condenatoria por acceso carnal dado que “no es posible admitir que fue estando dormida y menos que lo hubo por vía anal”, que no se verificaron las circunstancias de tiempo y espacio en que presuntamente se cometió ese delito, que del relato de la afectada se extrae el punible de “actos sexuales abusivos” que contempla una pena mucho menor que la impuesta.

Y tras hacer un cuadro comparativo entre los hechos narrados por la víctima y las conclusiones a las que, según su criterio, debieron arribar los funcionarios judiciales, solicitó que se anulen las sentencias de primera y segunda instancia y que se emita una decisión de reemplazo confrontando “ debidamente el relato de la menor con los ingredientes de adecuación del tipo penal que de este se extrae, así como enfrentarlos con la evidencia y el sentido natural que demanda la afirmación de haber sido accedida bajo un sueño imperturbable y con todo ello determinar la nueva pena a imponer” INTERVENCIONES La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través del auxiliar judicial grado I, informó que, como con acierto lo refiere el actor, el tema objeto de debate en este asunto ya fue resuelto en primera y segunda instancia en el radicado 11001020400020240188400, que el expediente fue remitido por la Sala de Casación Civil a la Corte Constitucional para su eventual revisión, el 13 de enero anterior, de manera que el interesado debe esperar a que esa Corporación la seleccione o no para su revisión. Por lo tanto, solicitó declarar improcedente el amparo.

Agregó que, en caso de no acogerse la tesis anterior, no es viable acceder a las pretensiones del actor por ausencia del requisito de inmediatez y subsidiaridad dado que no se promovió el recurso extraordinario de casación y el fallo de segunda instancia data del 11 de febrero de 2021. El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena informó que le correspondió la vigilancia de la sentencia proferida el 21 de enero de 2020 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, en contra del actor.

Argumentó la falta de competencia frente a las pretensiones de la demanda de tutela porque su única función es ejecutar y vigilar las sanciones penales. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena ratificó lo expuesto en la demanda de tutela, esto es, que emitió sentencia condenatoria en el proceso 13001600112820190116000 por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años; asimismo, la existencia de la acción de tutela radicada con el no. 139924 donde se emitió decisión STP12711-2024, que declaró improcedente por no cumplir con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cartagena. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si es procedente la acción de tutela para nulitar lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, al interior del proceso 130016001128201901160 que cursó en contra de Yair Antonio Ariza Cassiani, y, en consecuencia, se emita una nueva sentencia, de conformidad con los argumentos expuestos en la demanda.

Cuestión previa: la temeridad Previo a abordar el tema que concita la atención de la Sala, se torna necesario verificar si se ha configurado el fenómeno de la acción temeraria; pues, de ser así, al despacho le corresponde decidir acerca de si es procedente o no adoptar las sanciones que derivan de tal proceder. 1.- El artículo 86 de la Constitución Política faculta a cualquier persona a promover la defensa de sus garantías fundamentales mediante la acción de tutela.

Sin embargo, si se promueve un número plural de acciones de tutela, de manera paralela, concomitante o subsiguiente por una causa idéntica, la actividad así desplegada resulta ser temeraria (CSJ STP STP235-2023 y STP1998-2023). De conformidad con lo preceptuado en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, se incurre en una acción temeraria: “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales (…)”, caso en el cual prevé la misma disposición: «(…) se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.» Para efectos de concluir que se verifica un accionar temerario, la Corte Constitucional ha señalado que se debe comprobar la “triple identidad”[footnoteRef:2], esto es, que deben concurrir los siguientes requisitos: «(i) identidad de partes;

(ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; (iv) ausencia de justificación razonable y objetiva frente al ejercicio de la nueva acción de amparo y (v) mala fe o dolo del accionante en la interposición de la nueva tutela»[footnoteRef:3]. [2: CC SU-027-2021] [3: CC SU–397/2022. ] La última de las exigencias señaladas se presenta “cuando la actuación del actor resulta amañada, denota el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra justicia” (CSJ STP10793-2021).

Igualmente, se ha indicado que, en el evento de que tales presupuestos concurran, el juez constitucional deberá declarar improcedente la acción, para lo cual le corresponderá observar detenidamente la argumentación de las acciones que se cotejan y definir si en éstas, a partir de estrategias argumentales, se buscaba ocultar la identidad entre ellas, sin perder de vista: «que el acceso a la justicia es un derecho fundamental, que cualquier restricción en su ejercicio debe ser limitado, y que la buena fe se presume en todas las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas.»[footnoteRef:4]. [4: Ibídem. ] 2.- En la demanda de tutela, el actor señaló que, previo a este asunto, promovió otro de igual naturaleza, que fue resuelto en la decisión STP12711-2024 del 19 de septiembre de 2024, tema ratificado por el Tribunal accionado.

Por lo tanto, se realizó la búsqueda correspondiente en el sistema ESAV y se constató que ese asunto se radicó con el Código Único de Identificación 11001020400020240188400, número interno 139924 y se emitió la sentencia STP12711-2024 por esta Sala de Decisión de Tutelas. En ese proveído se observa que el tema objeto de debate fueron las sentencias proferidas el 21 de enero y 10 de julio de 2020 donde se condenó a Yair Antonio Ariza Cassiani, a la pena principal 19 años de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, puesto que en criterio del actor “ los sentenciadores han incurrido en “defecto factico”, porque las evidencias que tenían a mano, (1) no permitían la sentencia de condena por el delito de “acceso carnal abusivo”;

(2) porque no es posible concebir una consumación bajo el sueño imperturbable de la supuesta víctima: (3) porque se aludió a una vía anal en supuestas cuatro ocasiones, que sin circunstancias ni de tiempo ni de espacio, resultan contraevidentes con la peritación médica y porque, (4) lo que relató la supuesta víctima se encuadra en los supuestos del delito de “actos sexuales abusivos” que determinan una pena mucho más baja”.

Se tienen como: (i) Accionados: Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma urbe. (ii) Accionante: Yair Antonio Ariza Cassiani, a través de apoderado judicial[footnoteRef:5]. (iii) Pretensión: “ Que se anulen las sendas sentencias de condena, de primera y segunda instancia, para que en el término que ustedes dispongan, se sirva la primera instancia realizar una sentencia de reemplazo, en la que sometan a consideración los motivos, razones y causas que aquí se han expuesto.

Esto es, confrontar debidamente el relato de la menor con los ingredientes de adecuación del tipo penal que de este se extrae, así como enfrentarlos con la evidencia y el sentido natural que demanda la afirmación de haber sido accedida bajo un sueño imperturbable y con todo ello determinar la nueva pena a imponer. [5: Ricardo Morales Cano. ] En esa oportunidad esta Sala declaró improcedente el amparo porque advirtió insatisfechos los requisitos de inmediatez y subsidiariedad para la interposición de la acción de tutela, esto es, por haber transcurrido más de tres años desde la presentación de la demanda y la emisión del auto que declaró desierto el recurso de casación, por falta de sustentación. 3.- En el presente asunto, aparece acreditado que se trata del mismo accionante y accionados, con idéntica inconformidad a la expuesta en el radicado 11001020400020240188400, esto es, la relativa a que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, incurrieron en un defecto fáctico porque de las pruebas no era viable proferir sentencia condenatoria por acceso carnal dado que “no es posible admitir que fue estando dormida y menos que lo hubo por vía anal vía anal”, que del relato de la afectada se extrae el punible de “actos sexuales abusivos”, que preve una pena mucho menor a la impuesta.

Con fundamento en ello, solicitó que se anulen las sentencias de primera y segunda instancia y que se emita una decisión de reemplazo confrontando “ debidamente el relato de la menor con los ingredientes de adecuación del tipo penal que de este se extrae, así como enfrentarlos con la evidencia y el sentido natural que demanda la afirmación de haber sido accedida bajo un sueño imperturbable y con todo ello determinar la nueva pena a imponer”. 4.- Pues bien, al contrastar lo expuesto en los numerales 2 y 3, fácil se advierte que se ofrece temerario el presente asunto, puesto que se identifican cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para aplicar el fenómeno de la temeridad.

Ello es así porque existe triple identidad de: (i) partes, dado que en ambos trámites el actor es Yair Antonio Ariza Cassiani por conducto del abogado Ricardo A. Morales Cano y accionados la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma urbe, (ii) los hechos, están fundados en los mismos supuestos fácticos y reparos, esto es, en la estructuración de un presunto defecto fáctico en la valoración probatoria, (iii) objeto, ambas demandas se presentaron con la finalidad de que se declare la nulidad de lo actuado por las autoridades judiciales convocadas y que se emita una decisión de reemplazo puesto que, según el actor, debió emitirse sentencia por actos sexuales y no por acceso carnal.

Es elocuente que la actual demanda de tutela constituye una estrategia infortunada de parte del apoderado de Yair Antonio Ariza Cassiani para obtener una sentencia penal, conforme a su particular criterio. Adicionalmente, no existen razones fundadas para haber acudido nuevamente a esta acción de amparo, tampoco se advierte un cambio sustancial en los hechos, actores y pretensiones.

Por el contrario, resultan análogos a los del radicado 11001020400020240188400. Ahora bien, se aclara que en esta oportunidad no se tomarán medidas. Si bien es cierto que se trata del mismo profesional del derecho que promovió la anterior acción constitucional, en todo caso, en el presente asunto no ocultó la interposición de la radicada con el no. 11001020400020240188400, lo que descarta su actuar doloso y de mala fe.

Empero, se prevendrá al apoderado de Yair Antonio Ariza Cassiani para que ejerza en forma racional los mecanismos constitucionalmente previstos en el ordenamiento jurídico, pues de insistir en la conducta temeraria, que en esta decisión se puso de presente, será sancionado conforme lo establece el inciso 2º del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 03 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo promovido por Yair Antonio Ariza Cassiani.

SEGUNDO: PREVENIR al apoderado de Yair Antonio Ariza Cassiani (Ricardo Morales Cano) para que ejerza en forma racional los mecanismos constitucionalmente previstos en el ordenamiento jurídico, pues de insistir en la conducta temeraria, que en esta decisión se puso de presente, será sancionado conforme lo establece el inciso 2º del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO 14