CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78616 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP3107-2015 Radicación n° 78616 (Aprobado Acta No. 106) Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la apoderada de LEONARDO RODRÍGUEZ MONTEJO contra la sentencia de tutela proferida el 19 de febrero de 2015 por la Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por los Comandantes de las Décimo Tercera Brigada y de la Quinta División del Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según expuso la libelista, LEONARDO RODRÍGUEZ MONTEJO viene siendo investigado disciplinariamente por el comandante de la Décimo Tercera Brigada del Ejército Nacional, por hechos en los que dispuso descontar de la nómina del Sargento Segundo Iván Darío Cortés Díaz y del fondo del casino mixto del Batallón Colombia al que éste pertenecía, y era administrado por aquél, la suma total de $820.000; lo anterior, con el fin de pagar deudas con acreedores personales.

Durante el curso de la actuación su defensora solicitó la práctica de varias pruebas de descargo, pero fueron negadas por la autoridad en mención, mediante proveído del 4 de agosto de 2014 ante la falta de demostración sobre su pertinencia y por resultar inútiles e inconducentes. Apelada tal decisión, la segunda instancia, representada por el Comandante de la Quinta División del Ejército Nacional el 2 de diciembre siguiente la confirmó. El pedimento constitucional se concreta a que se dejen sin efecto las determinaciones en mención y, en su lugar, sean valoradas las pruebas aportadas a la investigación disciplinaria.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 6 de febrero de 2015, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a las autoridades accionadas. Las autoridades convocadas reseñaron la evolución que ha tenido la actuación disciplinaria y defendieron la legalidad de las decisiones objeto de censura. Indicaron que el 13 de enero último se profirió auto para alegar de conclusión, determinación que se notificó personalmente al demandado; además, señalaron estar garantizando el debido proceso y la doble instancia durante el desarrollo de la actuación cuestionada.

El comandante de la Quinta División del Ejército Nacional aludió, asimismo, a la improcedencia de la tutela por no cumplir con el principio de subsidiariedad, y a la no acreditación de perjuicio irremediable alguno. El a quo denegó el amparo solicitado. Consideró: (i) la tutela no es tercera instancia para lograr conseguir el aval de pretensiones que fueron discutidas ante las autoridades competentes;

(ii) de acontecer una eventual condena el investigado cuenta aún con la doble instancia, y con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para demandar la supuesta afectación a derechos; (iii) no se demostró la existencia de un posible daño injusto e irreversible. La apoderada del accionante impugnó el fallo. En su criterio en el caso concreto procede la tutela para controvertir las decisiones caprichosas en que incurrieron las autoridades demandadas, por medio de las cuales se negó el decreto de pruebas peticionado en favor de su defendido.

Indicó estar causándosele un daño injusto pues al tratarse de un militar activo “puede perder su derecho a un ascenso en su carrera militar, a asumir cargos diplomáticos, a cumplir comisiones en el exterior…” Recalcó en las consecuencias que trae en contra de su defendido un fallo sancionatorio, en la indebida conducción del proceso disciplinario, y la consecuente violación a los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. La supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, se predica en este caso respecto de las providencias por cuyo medio no se accedió al decreto de pruebas peticionado por la defensa de LEONARDO RODRÍGUEZ MONTEJO, dentro de la actuación disciplinaria que adelanta en su contra el Ejército Nacional.

Sin embargo, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo indicado para estudiar y resolver las inconformidades planteadas, pues corresponden a un asunto que debe alegarse y definirse al interior del proceso disciplinario, mediante la aplicación e interpretación normativa de competencia exclusiva del funcionario natural.

Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia y la autonomía de que están revestidas las autoridades en general para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de tutela como mecanismo residual de protección de los derechos superiores, mas no para su declaración. El asunto debatido constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias ordinarias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

Como se establece de los medios probatorios aportados al expediente, la actuación se encuentra en trámite, concretamente, en etapa para alegar de conclusión. Luego será en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde debe la parte demandante presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías, tal y como lo viene haciendo; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto porque, se repite, el proceso disciplinario se encuentra en curso.

Así mismo, al interior de dicha investigación, la parte actora podrá ejercer todas las potestades que la ley le confiere, v.gr. alegar de conclusión, invocar nulidades y, en general, activar el derecho de contradicción a través de los recursos previstos en la ley, en el evento de proferirse una decisión adversa a los intereses de su defendido.

Adicionalmente, de encontrarse la parte tutelante en desacuerdo con el contenido de las determinaciones que pongan fin al proceso en cuestión deberá acudir ante el juez contencioso administrativo, a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, o la de simple nulidad y demandar los actos administrativos que a su juicio resulten lesivos de sus derechos fundamentales para ese momento procesal, (Art. 85 del Decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo- y Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).

La existencia de mecanismos al interior de la actuación disciplinaria que puede utilizar el investigado para tal fin, pero sobretodo de un medio de defensa mediante el cual puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente torna, igualmente, improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no acreditó encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

Aceptar el planteamiento que hace la censora en la impugnación sobre el daño causado, sería tanto como considerar que todas las decisiones provenientes de la Administración y de un debate disciplinario pueden ser objeto de acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de los funcionarios ordinarios. Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Por la motivación que precede, se confirmará la sentencia de tutela impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8