CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. No. 72370 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP3106-2014 Radicación N° 72370 Aprobado acta N° 075 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014).
V I S T O S La Sala resuelve la impugnación propuesta por el apoderado del Teniente Coronel JUAN CARLOS ROJAS MEDINA contra la sentencia de tutela proferida el 4 de febrero de 2004 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En extenso, el apoderado judicial del Teniente Coronel JUAN CARLOS ROJAS MEDINA luego de efectuar un recuento de su vertiginosa carrera militar al interior de la institución que comenzó en 1991 y durante la cual recibió medallas de distinta índole, felicitaciones y estudios, destaca que la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional le comunicó mediante oficio 233594 de 15 de agosto de 2013, que la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales en sesión del 12 de julio, la Junta de Generales de la Policía Nacional en sesión del 25 y 26 del mismo mes y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional en sesión de 8 de agosto de 2013 por unanimidad lo recomendaron ante el Gobierno Nacional para realizar el curso de capacitación de ascenso para el cargo superior de Coronel.
Por lo anterior, cursó y aprobó el diplomado en Gerencia de la Seguridad Pública según certificación emitida por la Dirección Nacional de Escuelas de fecha 18 de octubre del mismo año, al tiempo que la Dirección de Sanidad certificó que se encontraba apto para el proceso de ascenso de diciembre de 2013. Señala que, el 20 de diciembre de 2013 la Jefatura del Área de Desarrollo Humano, le informa que “ la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en sesión celebrada el día 31 de octubre de 2013, acordó por unanimidad, no recomendar ante el Gobierno Nacional su ascenso al grado inmediatamente superior (…)” y, al final de la comunicación, se indica que “ la actitud ante el servicio, las calidades personales y profesionales, así mismo la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solas a su titular una prerrogativa de promoción y permanencia en el mismo, por cuanto lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.” Frente a dicha comunicación, a través de derecho de petición solicitó información de las razones por las cuales no fue ascendido a Coronel pese a haber cumplido la totalidad de requisitos previstos pare ello, frete a lo cual, el Secretario General de la Policía Nacional, le remitió la comunicación No. 005742 calendada 9 de enero de 2014, por medio de la cual le ratifica que la Junta de Generales de la Policía Nacional mediante acta 005 del 29 de octubre y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en acta 71 de 31 del mismo mes de 2013, no recomendaron el ascenso, además porque los procedimientos de selección para el personal objeto de ascenso debe cumplirse, en virtud que las vacantes son limitadas conforme la estructura piramidal de la institución y la disponibilidad presupuestal asignada anualmente.
En tales condiciones, aduce que se le están vulnerados los derechos fundamentales invocados, tras indicar que inicialmente fue llamado a curso de capacitación para ascenso, el cual cumplió a cabalidad, por lo que resulta arbitrario e ilegal que posteriormente se le informe que no fue recomendado para el ascenso al siguiente grado, sin suministrar explicación razonable, pues si bien la decisión puede ser discrecional, la misma debe ser motivada para evitar decisiones caprichosas y susceptible de recursos.
Concluye indicando, que interpone la acción constitucional con el fin de precaver el perjuicio irremediable y carecer de otros mecanismos de defensa, toda vez que, el eventual agotamiento de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho equivaldría a interrumpir la exitosa carrera profesional, al generar un mayor grado de inestabilidad profesional, personal y familiar, con ello, un perjuicio económico y una afección rotunda a su proyecto de vida.
Con base en lo expuesto, solicita se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y al Director General de la Policía Nacional, que lo promueva al grado de Coronel, otorgándole las prerrogativas y derechos de sus compañeros que ascendieron en el último mes del año anterior. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El secretario Privado de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional señaló que, de conformidad con el artículo 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional cuenta con un Régimen Especial de carrera contenido en el Decreto 1791 de 2000, según el cual, para el ascenso de oficiales se debe reunir varios requisitos establecidos para el grado al que se aspira, entre ellos tiempo de servicio, ser llamado a curso, adelantar y aprobar el curso de capacitación, tener concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, entre otros, de conformidad con los artículos 20 y 21 de la citada norma.
Requisitos que precisamente no cumplió el accionante, al no haber obtenido el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por lo que no fue recomendado ante el Gobierno Nacional para su ascenso al grado inmediatamente superior, decisión que fue comunicada oportunamente y explicada a través de la respuesta al derecho de petición que invocó, no obstante se le indicó frente a la solicitud de reconsideración, que las conclusiones emitidas por la Junta Asesora no podían ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional, por lo que dicha solicitud sería presentada en la sesión que se realizaría en mayo de 2014.
Señala que de la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales obró prevalida de una facultad discrecional, prevista en el numeral 1º del artículo 3º de la Resolución No. 06088 del 14 de diciembre de 2006, por lo que, en manera alguna se han desconocido los derechos fundamentales del accionante, pues se ha obrado de conformidad con los preceptos del ordenamiento jurídico vigente para la época.
Concluye indicando que el actor cuenta con otro mecanismos de defensa judicial y no se acreditó que afronte un perjuicio irremediable, pues aun se encuentra vinculado laboralmente a la Policía Nacional, devengando un salario digno al ejercicio de su grado y cargo, sin ninguna situación anómala que perturbe su estabilidad laboral, además de ser beneficiario de los servicios de sanidad y bienestar social, razones por las cuales solicita la improcedencia de la acción constitucional.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante providencia del 4 de febrero de 2014 negó el amparo demandado, al considerar que no cumple con el requisito de subsidiaridad, por cuanto de la información allegada al tramite constitucional, se advierte que las decisiones a través de las cuales no se recomendó el acceso al cargo superior del accionante, son actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 de la Ley 1436 de 2011, oportunidad en la cual podrá solicitar como medida adicional, la suspensión provisional de los actos administrativos que resolvieron no proponer su nombre para el ascenso, toda vez que no se advirtió perjuicio irremediable capaz de ser amparado por la vía constitucional, en la medida que aun se encuentra activo en la institución. DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de tutela, señalando que si bien existe la posibilidad de iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la única opción con la que cuenta para evitar el perjuicio irremediable causado a su prohijado al no haber sido ascendido al grado de Coronel, es la frustración creada por la entidad del normal desarrollo de la carrera a la cual ha dedicado toda su vida, la injustificada obstaculización para continuar en ascenso hacía grados superiores, la imperiosa necesidad de retirarse del servicio en virtud que superiores con menor antigüedad están al servicio.
Además, porque no se pueda obligar a impulsar las acciones contencioso administrativas en virtud de la tardanza de la judicatura en resolver de fondo el asunto, aunado que la entidad accionada no justificó las razones por las cuales no recomendó el ascenso, por lo que resulta el acto administrativo arbitrario, caprichoso e infundado, al tiempo que desconoció los presentes de la Corte Constitucional sobre la motivación que debe tener todo acto discrecional.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En el evento puesto a consideración, corresponde determinar si los actos administrativos mediante los cuales no se recomendó el ascenso del accionante al grado de Coronel, vulneran el derecho fundamental al debido proceso y demás garantías invocadas, de tal suerte que habiliten la protección constitucional transitoria solicitada. Así las cosas, ante la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, esto es, por la existencia de un medio judicial idóneo y vigente al alcance del demandante para controvertir las determinaciones de no ascenso adoptadas por el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, concretamente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, estudiará la Sala su procedencia como instrumento de carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual requiere de medidas urgentes de la jurisdicción constitucional para la protección del derecho vulnerado o amenazado, ante las características de inminencia y gravedad que lo revisten.
En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menos cabo material o moral…”.( En este sentido, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-468 de 1992, T-146 de 1993, SU-1193 de 2000, y T-751 de 2001) Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, pues JUAN CARLOS ROJAS MEDINA aun se encuentra vinculado a la Policía Nacional en el grado de Teniente Coronel, lo que implica sin duda que dicha situación le permite satisfacer sus necesidades básicas y las del núcleo familiar, de manera que en la actualidad no puede colegirse que el mínimo vital se encuentre afectado.
En otros términos, el perjuicio irremediable alude al daño que una vez se produce no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho; sin embargo, en el presente asunto, se reitera, la Sala no atisba remotamente siquiera una situación de esta naturaleza, esto es, que torne impostergable la tutela, al punto, incluso, que el actor no plantea siquiera la posibilidad de un daño cierto e irreparable, esto es, que fatalmente habrá de producirse, que impela a adoptar aquí medidas urgentes de protección de los derechos fundamentales, en tanto los argumentos del recurrente se estructuran a partir de suposiciones futuras e inciertas pero no inminentes.
En todo caso, no sobra añadir para abundar en consideraciones, los medios demostrativos aportados en el curso del presente trámite desdibujan la arbitrariedad atribuida al no recomendar el ascenso. Ciertamente, en autos está demostrado que esas decisiones de las autoridades demandadas encuentra explícito fundamento normativo en el Decreto Ley 1791 de 2000 y Resolución 06088 de 2006 y fueron debidamente motivadas.
Si bien, la Corte Constitucional indica que la facultad discrecional no puede vulnerar los derechos fundamentales como acertadamente lo resalta el recurrente, la entidad accionada está en el deber de examinar las condiciones concretas y específicas de los aspirantes, sin que se haya establecido una regla general que imponga siempre el deber de recomendar el ascenso a todo funcionario que se crea con derecho, porque en cada caso particular la autoridad competente debe evaluar las circunstancias que dan lugar a su recomendación, comenzando por el cumplimiento de los requisitos, pues si bien fue llamado a curso, adelantó el curso de capacitación y obtuvo el concepto favorable de aptitud psicofísica, no sucedió lo mismo respecto del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, el cual fue desfavorable, por lo que no fue ascendido a Coronel.
Ahora bien, si considera que las explicaciones o razones consignadas en las actas emitidas por la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional son arbitrarias, caprichosas o amañadas, o desconocieron los protocolos o procedimientos para obtener la recomendación del ascenso al grado de Coronel, las mismas deben ser objeto de controversia a través del proceso administrativo, en tanto para la presente acción no se advierten irregulares frente a la discrecionalidad que tiene la entidad para emitir concepto favorable, al punto que para el mes de mayo de 2014 la Junta Asesora podrá estudiar la reconsideración propuesta por el accionante.
Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.
CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 13