CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78601 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP3104-2015 Radicación n° 78601 (Aprobado Acta No. 106) Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la apoderada de FRANCISCO ANTONIO BERNIER QUINTERO contra la sentencia de tutela proferida el 13 de febrero último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Consejo Nacional Electoral; a cuyo trámite fueron vinculados la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y la Registraduría Nacional del Estado Civil.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se indicó en la demanda, el Presidente de la República expidió el Decreto 11 del 8 de enero de 2014, por el cual se reglamentó la circunscripción internacional para la Cámara de Representantes. El 9 de marzo del año anterior, FRANCISCO ANTONIO BERNIER QUINTERO ejerció su derecho al voto en la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión de la elección de representantes a la Cámara por los colombianos residentes en el exterior, para el período 2014 – 2018.

El ciudadano Zoilo Nieto, uno de los candidatos a ocupar uno de dichos escaños, puso de presente ante el Consejo Nacional Electoral algunas irregularidades presuntamente acaecidas en las votaciones efectuadas en algunos consulados del país mencionado. En respuesta, dicha autoridad profirió varias resoluciones (1947, 2067, 2182, 2226, 2316 y 1996 de 2014), mediante las que « negó la trashumancia electoral denunciada, dando validez al formulario E-17 »; y la No. 2996 del 16 de julio del mismo año, a través de la cual « declaró de manera tácita la elección de los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional, pues no se nombró expresamente a los elegidos, pero con base en ella se expidieron las credenciales a los respectivos Representantes ».

Alegando la inconstitucionalidad del Decreto 11 de 2014, y la supuesta configuración de hechos delictivos relacionados con los comicios electorales realizados en algunos consulados colombianos en Venezuela; acude ante la jurisdicción de tutela por considerar vulneradas sus prerrogativas superiores, deprecando la invalidez de la Resolución 2996 de 2004 y que se ordene a la Presidencia de la República disponer la realización de nuevas elecciones.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 2 de febrero anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo introductorio y corrió el respectivo traslado a las autoridades previamente mencionadas. Todas se opusieron de manera uniforme a la prosperidad de la solicitud. Alegaron irrespetados los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, en tanto el acto administrativo confutado fue proferido hace varios meses, y las críticas en su contra debían proponerse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El a quo negó el amparo. Concedió la razón a las entidades convocadas al trámite en cuanto al incumplimiento de los presupuestos mencionados, y agregó que el Decreto confutado no puede ser controvertido mediante la acción de tutela, por tratarse de un acto general, impersonal y abstracto. El memorialista confirió poder a una abogada para que impugnara el fallo.

La profesional del derecho efectuó un extenso recuento doctrinario, normativo y jurisprudencial sobre los derechos políticos, para finalmente reiterar los mismos argumentos expuestos en el libelo inicial. Agregó que la vía constitucional era viable pese a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa, por la configuración de un perjuicio irremediable; aunque al sustentar tal afirmación solamente hizo referencia a que los colombianos residentes en el exterior son « un grupo minoritario, apartado de sus raíces, alejado de toda ayuda administrativa del Estado », y concretamente los radicados en Venezuela soportan las « circunstancias precarias en los servicios públicos esenciales y la escasez de alimento ».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá. Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto referido, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante pretende la invalidez de la Resolución 2996 de 2014 del Consejo Nacional Electoral, que en su criterio « declaró de manera tácita la elección de los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional, pues no se nombró expresamente a los elegidos, pero con base en ella se expidieron las credenciales a los respectivos Representantes ».

Asegura que dicho acto administrativo se fundamenta en el Decreto 11 del mismo año, el cual debe ser inaplicado por inconstitucional; y que desconoce la comisión de varias conductas punibles en varios consulados colombianos en Venezuela, durante los comicios electorales. De entrada advierte la Sala que el reproche resulta en exceso inoportuno, comoquiera que se produce más de ocho meses después de la expedición del acto administrativo confutado, lapso aún mayor si se cuenta desde la emisión del Decreto que se alega contrario a la Carta Política.

El período transcurrido se justiprecia excesivo y desproporcionado en el caso concreto, sin que haya sido siquiera mencionada alguna circunstancia que justifique la inactividad de la parte actora durante tanto tiempo. El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus garantías constitucionales la interponga en un término razonable, pues de lo contrario no se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y protección inmediata, argumento suficiente para negar el amparo solicitado, como así lo ha expuesto la Corte Constitucional (sentencia SU – 961 de 1999, reiterada, entre muchas, otras en la sentencia T – 309 de 2013).

Aún si se soslayara lo anterior, tal como indicó el a quo, la censura tácita expuesta contra el Decreto 11 de 2014 torna improcedente la petición de amparo, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».

La referida es una norma general, impersonal y abstracta, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional: Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas.

Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente. (Sent. SU – 037 de 2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos: Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. (Sentencia T – 321 de 1993).

Adicionalmente, advierte la Colegiatura que el actor debía acudir al medio de control de nulidad electoral (Art. 139 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 30 días (Art. 164-2-A, ibídem ). Sin embargo, ante el vencimiento de dicho plazo sin que se hubiera interpuesto la respectiva demanda, ahora pretende propiciar inoportunamente el debate, a través de la acción de tutela.

En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, también, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

La Sala ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio –lo que releva el estudio sobre la supuesta configuración de un perjuicio irremediable-; pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre muchas otras providencias en el mismo sentido, en la SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Ante tal panorama, la Colegiatura concluye sin dubitación alguna que el accionante desechó la oportunidad y el recurso legal previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 11