Tutela 2ª Instancia No. 135475 CUI 11001020500020230142701 ROSA IRENE VELOSA ESCOBAR GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente STP3101-2024 Tutela de 2ª instancia No. 135475 Acta No. 044 Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones contra el fallo proferido el 27 de septiembre de 2023 por la Sala de Casación Laboral de esta Corte, que amparó los derechos fundamentales invocado por ROSA IRENE VELOSA ESCOBAR frente la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Al trámite fueron vinculadas las demás autoridades, partes e intervinientes en el proceso laboral No. 11001310503920180058700.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ROSA IRENE VELOSA ESCOBAR promovió demanda ordinaria laboral contra Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se declarara la nulidad y/o ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

La demanda correspondió en primera instancia al Juzgado 39 Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2019, accedió a las pretensiones de la parte actora. Las demandadas apelaron. En fallo del 28 de enero de 2021, la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, al resolver el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revocó el de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las convocadas.

Para la accionante, la sentencia dictada por el tribunal adolece de un defecto por desconocimiento del precedente judicial emitido por la Sala de Casación Laboral respecto de la ineficacia del traslado del régimen pensional cuando, como en su caso, no se recibe la asesoría debida. En ese sentido también alegó un defecto fáctico por valoración inadecuada de las pruebas allegadas a la actuación, pues no obraba elemento alguno que diera cuenta que Porvenir la asesoró en debida forma.

Con fundamento en los anteriores argumentos, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital y, como consecuencia, se deje sin efecto la decisión proferida por el juez colegiado con el fin de que se emita una nueva providencia, teniendo en cuenta los presupuestos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 1. El Juzgado 39 Laboral del Circuito de Bogotá dio cuenta de las actuaciones procesales adelantadas con ocasión del proceso de interés de la accionante. 2. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá compartió el link para consulta del expediente contentivo del proceso laboral. 3.

Colpensiones alegó la improcedencia de la acción de tutela, al señalar que su viabilidad contra decisiones judiciales es de carácter excepcional, máxime cuando la sentencia que la demandante pretende sea dejada sin efecto hizo tránsito a cosa juzgada después de que el funcionario natural y con competencia definiera el asunto, lo cual no puede ser desconocido por el juez de tutela. 4.

Porvenir S.A. sostuvo que la acción de amparo no satisface el requisito de subsidiariedad para su procedencia, debido a que la accionante no interpuso recurso de casación contra el fallo de segunda instancia. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral reconoció que la acción de tutela no cumplía el requisito de subsidiariedad para su procedencia, dado que la accionante instauró de manera extemporánea el recurso extraordinario de casación y ello condujo a que se declarara desierto.

No obstante, indicó que en este caso resultaba imperativo flexibilizar ese presupuesto de procedibilidad, en tanto advertía el desconocimiento de su precedente judicial en perjuicio evidente de los derechos fundamentales de la tutelante. Explicó que el tribunal accionado se equivocó al resolver el asunto sometido a su consideración por cuanto, para negar las pretensiones de la demanda y absolver a las convocadas a juicio, concluyó que la firma plasmada por la tutelante en un formulario preimpreso era suficiente para declarar cumplida la obligación de información que debió suministrar Porvenir S.A., y que la carga de demostrar vicios en el consentimiento recaía en la accionante.

Todo lo cual, recalcó la Sala a quo, contradice su precedente jurisprudencial, de una parte, frente a la obligación que tienen las administradoras de fondos de pensiones y cesantías de suministrar información completa y veraz a sus afiliados y, de otra, que son esas entidades la que tienen la carga procesal de acreditar que el traslado fue libre y precedido de información, clara, completa y comprensible, sin que tal obligación se cumpla con la simple enunciación por parte de la AFP de las ventajas del traslado, como lo entendió la corporación demandada al resolver el caso.

En consecuencia, dejó sin efecto la sentencia del 28 de enero de 2021 y ordenó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá proferir una nueva decisión, teniendo en cuenta el precedente judicial en cuanto a la temática debatida. LA IMPUGNACIÓN Se propuso por la directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones, quien, además de insistir en que la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima, considera que la Sala a quo desconoció el principio de autonomía judicial del tribunal accionada frente a la valoración de las pruebas, las cuales, en su concepto, demuestran que Porvenir S.A. suministró a la accionante información clara y precisa sobre los efectos jurídicos que le acarrearía el trasladarse del Régimen de Prima media al de ahorro individual.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con los artículos 44 y 45 del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala de Casación Laboral. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales es necesario, para su procedencia, demostrar que se cumplen los presupuestos generales fijados por la jurisprudencia constitucional, entre otros el de subsidiariedad, y demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en un defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05, T-332/06, SU215 de 2022).

En lo atinente al principio de subsidiariedad de la acción de tutela interpuesta por ROSA IRENE VELOSA ESCOBAR, es necesario destacar, como lo hizo la Sala a quo, que ante una clara afectación del derecho al mínimo vital y la seguridad social, sería un contrasentido no atender las reclamaciones de la demandante argumentando ausencia de presupuestos de carácter formal.

La Corte no puede pasar por alto que la función primordial del juez de tutela es garantizar derechos fundamentales cuando la parte afectada no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para restablecer el daño causado o evitar un perjuicio irremediable frente a ellos, motivo por el cual en casos como el presente, en los que se evidencia el desconocimiento del precedente unificado de la Sala de Casación Laboral con clara afectación de los intereses constitucionales de la promotora del resguardo, resulta razonable flexibilizar el requisito de subsidiariedad.

A lo que se suma que la Sala especializada no ha tenido una línea unificada frente a la procedencia en estos casos del recurso extraordinario, como lo demuestran las decisiones AL2079-2019 del 22 de mayo de 2019 y AL2182-2019 del 30 de mayo de 2019, entre otras muchas, situación que determina que la exigencia de su interposición no pueda demandarse como presupuesto perentorio para la procedencia de la acción de tutela.

Superado lo anterior y pasando a los requisitos específicos de la acción de tutela, como se anticipó, la demanda se orienta a demostrar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá desconoció el precedente de la Sala de Casación Laboral sobre la ineficacia del cambio de régimen pensional cuando se ha incumplido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, acogido, entre otras decisiones, en la SL1452-2019, SL4426-2019, SL3611-2021, SL3199-2021 en las que, en lo fundamental, se ha dicho que: i) Las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta y comprensible acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. ii) Desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de ellas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin que puedan tomar decisiones debidamente informadas. iii) El análisis probatorio que corresponde realizar en estos casos se dirige a determinar si, con anterioridad y al momento del acto de traslado, se cumplió el deber de información, sin tener en cuenta los actos posteriores que el afiliado pudiese realizar.

Por tanto, si la debida asesoría no se brinda con anterioridad y/o al momento de la materialización del traslado, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información. iv) Si el afiliado asegura que no recibió información veraz y suficiente de la AFP para el cambio de régimen pensional, corresponde a su contraparte probar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. v) La suscripción del formulario de vinculación en modo alguno puede entenderse como un consentimiento informado. vi) La actuación viciada por falta de información, en materia de traslados del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen. vii) La ineficacia del traslado no requiere una expectativa pensional o la consolidación del derecho, así como tampoco es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Igualmente, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, por tanto, pueden reclamarse en cualquier tiempo. viii) Además, en la SL1688 de 2019, la Sala especializada estimó que la reacción del ordenamiento jurídico (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993) a la afiliación desinformada, es la declaración de su ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales. De ahí que resulte equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), o admitir el saneamiento del acto, por el paso del tiempo, o ratificación, en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos. ix) En la SL1421 de 2019 explicó que las pretensiones encaminadas a obtener la ineficacia del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias, se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida y, en tal virtud, acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin. x) Finalmente, en la SL2877-2020, frente a la afectación de la sostenibilidad del sistema, se precisó que los recursos que deberá reintegrar el fondo privado a Colpensiones serán los utilizados para atender la prestación pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

Ahora bien, al revisarse la sentencia cuestionada del 28 de enero de 2021, la Corte encuentra que el tribunal negó las pretensiones de la demanda laboral, en lo esencial, con fundamento en que (i) la demandante al momento del traslado tenía 29 años, faltándole 28 para llegar a la edad establecida en la ley para causar el derecho, lo que significaba que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho pensional, y que (ii) en el expediente no obraba alguna prueba que indicara algún vicio en el consentimiento de la accionante, por el contrario, estaba demostrado con su interrogatorio de parte, pues así lo admitió, que impuso su firma en el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, sin presiones.

Pues bien. Del examen de la decisión censurada, la Sala advierte, como lo hizo la primera instancia, que la Corporación accionada interpretó equivocadamente el precedente de la Sala de Casación Laboral en cuanto a la temática que se debate, toda vez que, como se dejó visto, tuvo por acreditado el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP Porvenir S.A. con la firma del formulario de afiliación. Dicho razonamiento desconoce que la suscripción de ese documento de vinculación, según el criterio uniforme y consolidado de la Sala especializada, en modo alguno puede entenderse como un consentimiento informado, pues para ello se requiere que las administradoras de fondos de pensiones suministren al afiliado información clara, cierta y comprensible acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Adicionalmente, no tomó en cuenta que la demandante alegó que no recibió información veraz y suficiente de la AFP para el cambio de régimen pensional y que, en consecuencia, correspondía a la parte demandada demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. De igual manera, pasó por alto que para que proceda la ineficacia del traslado de régimen pensional no se requiere una expectativa pensional por parte del afiliado, o que esté próximo a pensionarse, ni mucho menos que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, pues ello sería imponer un requisito no contemplado en la ley ni en la jurisprudencia ( Cfr. SL5188-2021).

Se concluye, entonces, que los reparos formulados por la impugnante devienen imprósperos y que la Sala de tutelas de primera instancia acertó al conceder el amparo promovido por ROSA IRENE VELOSA ESCOBAR, al ser evidente que la autoridad judicial accionada dejó de lado, sin justificación razonable alguna, la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral sobre la temática debatida.

Se confirmará, por tanto, la decisión impugnada.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERARDO BARBOSA CASTILLO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE EN COMISIÓN DE SERVICIOS NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13