Tutela Impugnación N° 90373 Cristian Camilo Quiñónez Hernández Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3092-2017 Radicación n.° 90373 Acta n.º 75 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Cristian Camilo Quiñónez Hernández, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 25 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, la Universidad Manuela Beltrán, la IPS FUNDEMOS y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Una vez hecho el recuento de la normatividad respecto del proceso Convocatoria 335 de 2016 adelantada por la CNSC para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, procedió a indicar que su apoderada superó la etapa de pruebas, esto es, de valores, psicológico clínica, físico atlético y entrevista.
Sin embargo, indica que ya en la valoración médica obtuvo un resultado desfavorable al presentar inhabilidad médica que tiene a su representado fuera del concurso, amenazando según considera, con un perjuicio irremediable al no poder cumplir con las restantes etapas del concurso en igualdad de condiciones que los demás aspirantes. El motivo de la inhabilidad surtida fue informado como “UNA INHABILIDAD CON RELACIÓN AL EXAMEN MÉDICO OCUPACIONAL ÍNDICE DE MASA CORPORAL” y que con base en ello, fue presentada la respectiva reclamación de manera oportuna; pues bien, refiere que la respuesta a ello se justificó “únicamente en el contenido del Profesiograma para la inhabilidad: VIABILIDAD ANTROPOMÉTRICA, referido a una patología que afecta todo el sistema metabólico”.
Aunado a ello indica que fue solicitado con insistencia los resultados de aquellos exámenes realizados por la IPS Fundemos, a los cuales no hubo posibilidad de acceder y que con el fin de descartarlos, se practicó valoración médica particular, logrando descartar la existencia de inhabilidad médica para el ejercicio del cargo al cual aspira.
(…) Con fundamento en los hechos anteriormente reseñados, el ciudadano CRISTIAN CAMILO QUIÑONEZ HERNÁNDEZ con la presente acción de amparo pretende: Sea ordenado a la CNSC modifique su resultado de no apto a APTO, de tal forma que le sea permitido continuar con las demás pruebas de la Convocatoria 335 de 2016. Y subsidiariamente, con el fin de respaldar la presentación de los medios de control administrativos correspondientes, se ordene a la accionada que emita concepto médico técnico científico que justifique la inhabilidad mencionada, de tal manera que se presente una protección transitoria de sus derechos fundamentales mientras ello ocurre.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo al considerar que la exclusión que se presenta dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016 es razonable, toda vez que cuenta con un estudio técnico justificado por profesionales especialistas en el área de Salud Ocupacional. Resaltó que debatir en sede de tutela los parámetros tenidos en cuenta en el concurso de méritos del INPEC, desborda la función del juez constitucional, ya que tales inconformidades deben ser debatidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
LA IMPUGNACIÓN Cristian Camilo Quiñónez Hernández, por conducto de abogado, presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del interesado, por ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apto para seguir el proceso de selección. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, la Sala considera que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual resultó excluido del concurso de méritos del INPEC, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Frente a este punto, se observa que al quejoso tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitido para concursar en el referido concurso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.3. Ahora, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad, pues se trata de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, motivo por el cual la tutela es improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Admitir la pretensión del actor conllevaría a desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque aquél no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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