Tutela de 1ª Instancia N° 90498 Rafael Antonio Machacón Vásquez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3089-2017 Radicación n.° 90498 Acta n.º 75 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Rafael Antonio Machacón Vásquez contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y el Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 2ª Seccional de Sabanalarga, Everlis María Pérez Ruiz y Cristian Camilo Pérez Mendoza (quienes ostentan la calidad de coprocesados dentro del proceso penal cuestionado por el accionante).

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. 1.1. Según la información obrante en el expediente, se tiene que el 11 de octubre de 2016 el Juzgado el 2º Promiscuo del Circuito de Sabanalarga condenó a Rafael Antonio Machacón Vásquez y otros, a la pena de 61,25 meses de prisión por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 1.2.

Contra esa determinación el defensor de los sentenciados presentó recurso de apelación y el 24 de febrero de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla la ratificó. 1.3. Inconforme con lo anterior, Machacón Vásquez presentó acción de tutela por la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa. Resaltó una serie de inconvenientes que se presentaron en sede de primera instancia, tales como la falta de i) defensa técnica y ii) notificación del fallo de primer grado.

Solicitó dejar sin efecto la actuación desde la lectura de la sentencia. 2. Las respuestas 2.1. Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Sabanalarga El titular manifestó que aunque no fue el funcionario que adelantó el proceso penal en contra del accionante, lo cierto es que en dicha causa se respetaron las garantías fundamentales de éste, razón por la que solicita despachar desfavorablemente el amparo propuesto. 2.2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla El Magistrado Ponente indicó que el 24 de febrero de 2017 celebró audiencia de lectura de fallo de segundo grado, encontrándose las diligencias en la «Secretaría de la Sala Penal Para lo de su cargo». Resaltó que lo anterior demuestra que el accionante estuvo asistido por un abogado que representó sus intereses e impugnó el fallo condenatorio emitido en su contra.

Adujo que no se vislumbra en manera alguna ninguna «vía de hecho» que habilite la intervención del juez constitucional, razón por la que solicitó negar el amparo por improcedente. La Secretaria resumió las principales actuaciones adelantadas por su dependencia e indicó en la actualidad se encuentra el proceso en trámite de notificación del fallo de segundo grado emitido por esa Corporación el 24 de febrero de 2017.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico. Corresponde a la Corte determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa de Rafael Antonio Machacón Vásquez, dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Antes de abordar el tema de fondo, la Sala considera pertinente establecer si le asiste legitimidad en la causa a Machacón Vásquez para actuar en representación de Evelis María Pérez Ruiz. 1.

Falta de legitimación en la causa por activa 1.1. Como bien es sabido para todos, inclusive para las personas con poco conocimiento en materias jurídicas, la acción de tutela carece de formalidad cuando se trata de invocar ante el juez constitucional el amparo a los derechos fundamentales propios y presuntamente vulnerados; sin embargo, la situación varía ostensiblemente ante determinadas circunstancias, esto es, cuando se pretende la protección de los derechos de terceros.

Para el efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: (…) Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se puede agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” 1.2. De la lectura exacta del articulado se puede establecer: i) Que la norma legitima para que incoe la acción de amparo, solamente a la “persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”, quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea judicial o un agente oficioso. ii) Si se trata de representante judicial, que obviamente ha de ser un profesional del derecho, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, en la medida en que por tratarse de derechos fundamentales se requiere de poder especial. iii) Y en el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, tiene la carga de acreditar la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda. 1.3.

En el asunto objeto de examen, se observa que al demandante no le asiste ningún tipo de representación que lo legitime para actuar en nombre de su esposa Everlis María Pérez Ruiz, toda vez que no indicó las razones por las cuales el titular del derecho no puede ejercer su propia defensa de sus derechos. Nótese que el presente amparo está encaminado a proteger los derechos de una persona que no está o por lo menos no lo demuestra, en circunstancias de indefensión o con incapacidad para propender por la protección de sus garantías fundamentales.

De otro lado, recordemos que la acción de tutela se encuentra a disposición de todas las personas sin importar su condición –artículo 86 de la Constitución Política- y ello cobija, incluso, a las que, por diferentes circunstancias, están privadas de la libertad. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-900/05, dijo: (…) Si bien es cierto que la condición de prisionero determina una drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha limitación debe ser la mínima necesaria para lograr el fin propuesto.

Toda limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como una violación de tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su protección. En ese orden de ideas, el hecho que la persona que el accionante dice representar se encuentra privada de la libertad, no le impide a aquélla acudir directamente ante el juez de tutela, pues para tal efecto los Establecimientos Penitenciarios tienen oficinas de asistencia jurídica que bien pueden facilitarle tal labor.

Esta Corte, a diario, conoce de demandas que son interpuestas por reclusos, bajo el anterior mecanismo. Por lo dicho, es claro que Rafael Antonio Machado Vásquez no se encuentra legitimado para actuar en nombre y representación de Everlis María Pérez Ruiz. En todo caso, en aras de integrar en debida forma el contradictorio, quien aquí funge como Ponente vinculó a la Pérez Ruiz como tercero con interés en el presente trámite constitucional.

Superada la anterior problemática, se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 3. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 3.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 3.2.

En este caso, según lo informado por la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el proceso penal adelantado en contra del accionante se encuentra actualmente surtiendo el trámite de notificaciones del fallo de segundo grado emitido por esa colegiatura el 24 de febrero de 2017. Esto significa que el actor todavía tiene la posibilidad de promover el recurso extraordinario de casación, idóneo para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados o quebrantados.

Ese supuesto torna inviable la posibilidad de acudir a la solicitud de amparo como un mecanismo alternativo o coetáneo al de casación. La existencia de otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, hace improcedente la tutela solicitada. 3.3. De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable. Por las anteriores consideraciones, el amparo será negado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela interpuesta por Rafael Antonio Machacón Vásquez. Segundo. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo enrique malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En la demanda de tutela el actor indicó que actúa en nombre propio y en representación de Everlis María Pérez Ruiz, sin demostrar que se encuentra legitimado para actuar en nombre de ésta, tal como se desarrollará en la parte considerativa de la presente sentencia. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. PAGE 5