Tutela de 1ª Instancia N° 90449 Luis Carlos Nivia Castro Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3086-2017 Radicación n.° 90449 Acta n.º 75 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por Luis Carlos Nivia Castro en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado, ambos de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculados la Procuraduría 19 Judicial Penal, la Fiscalía 3ª Especializada de la Dirección Especializada de Fiscalías (Eje Temático de Desplazamiento y Desaparición Forzado), juntos de Bogotá, y el apoderado de las víctimas.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 18 de noviembre de 2015, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca absolvió a Luis Carlos Nivia Castro del delito de tortura y lo condenó a 480 meses de prisión por el delito de desaparición forzada agravada. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.2.

Contra esa decisión el sentenciado y su defensor presentaron recurso de apelación y el 27 de octubre de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca la ratificó. 1.3. Esa determinación fue recurrida a través del recurso extraordinario de casación, el cual fue declarado desierto el 27 de enero de 2017 por dicho cuerpo colegiado. 1.4.

Inconforme con lo anterior, Nivia Castro interpuso acción de tutela contra los citados despachos judiciales, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad. 2. La respuesta 2.1. Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca La Juez señaló que durante toda la actuación adelantada en contra del accionante por el delito de desaparición forzada, se respetaron los derechos fundamentales de éste, sobre todo en lo que se refiere a la defensa, el debido proceso y la igualdad, razón por la que solicitó negar el amparo. 2.2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca El Ponente resumió las principales actuaciones y manifestó que la providencia proferida por ese cuerpo colegiado se fundamentó en el análisis razonado de los soportes fácticos y jurídicos pertinentes, y no se incurrió en ninguna causal de procedibilidad que habilite la intervención del juez constitucional. 2.3.

Fiscalía 3ª Especializada de la Dirección Especializada de Fiscalías de Bogotá (Eje Temático de Desplazamiento y Desaparición Forzado). La Fiscal luego de señalar las diligencias adelantadas por su despacho, aseguró que en ningún momento se trasgredieron las garantías fundamentales del procesado, hoy accionante. 2.4. Procuraduría Judicial 19 Penal II de Bogotá La titular refirió que basta con estudiar la demanda de tutela para concluir que sin duda el accionante pretende plantear en la tutela un nuevo debate probatorio basado en conjeturas que en ningún momento alegó dentro de la causa penal seguida en su contra, razón por la que solicitó negar el amparo.

CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si los despachos judiciales accionados vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad del interesado, dentro del proceso penal seguido en su contra por el delito de desaparición forzada. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-1054/10 dijo: (…) La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. 2.2.

Luis Carlos Nivia Castro se encuentra inconforme con las decisiones emitidas por los despachos judiciales accionados dentro del proceso seguido en su contra por el delito de desaparición forzada. Al respecto, se observa que aquél debió exponer sus reparos a través del extraordinario de casación, del cual si bien hizo uso, el mismo fue declarado desierto por falta de sustentación. Por tanto, desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios de los interesados y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por las autoridades demandadas, en relación con otras personas.

Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes. Por las anteriores consideraciones se negará el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Luis Carlos Nivia Castro. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 61 a 111 – cuaderno No.1. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

PAGE 9