STP3084-2014 — Corte Suprema

STP3084-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2014

Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo Fernández

De qué trata

Tema: DERECHO A LA SALUD - Derecho fundamental por conexidad DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y LA POLICÍA NACIONAL - Obligación de garantizar el servicio médico asistencial por enfermedad adquirida con ocasión del servicio (C. J.) Tesis: «(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento. (ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. (iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. (iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia (…) ». DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y LA POLICÍA NACIONAL - Examen médico de retiro: carácter definitivo DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y LA POLICÍA NACIONAL - Examen médico de retiro: vulneración al omitir practicar la valoración médico laboral SISTEMA DE SALUD EN LAS FUERZAS MILITARES Y LA POLICÍA NACIONAL - Recobro ante el FOSYGA: improcedencia (C. J.) Tesis: «Como en el caso que se examina el aspecto objeto de impugnación se dirige concretamente a obtener la revocatoria del numeral segundo de la sentencia, en lo que respecta a la facultad de recobro que se reconoció a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ante el Fondo de Solidaridad y Garantías -FOSYGA-, para obtener el reembolso de los gastos que se generen por algún tratamiento o medicamento que no se encuentre cubierto por el Plan de Seguridad Social en Salud del Ejército Nacional, procede entonces la Sala a pronunciarse al respecto. Aunque esta Sala en pronunciamientos anteriores señaló que a partir de la jurisprudencia constitucional (T-436 de 2006, T-770 de 2008 y T-159 de 2009, entre otras) se ha entendido que las entidades cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), si bien hacen parte de un régimen especial, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, por lo que también tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y por ello, pueden repetir contra el Ministerio de Salud - FOSYGA, cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas, en esta oportunidad recoge dicha tesis atendiendo que el fundamento del recobro de una entidad ante el FOSYGA no surge de la jurisprudencia constitucional, sino de la ley y la reglamentación legal. Así, en orden a resolver la problemática planteada por la entidad recurrente necesario se impone precisar que no existe disposición que le permita a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional repetir contra el FOSYGA, por cuanto los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados "fondos-cuenta" que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997 que a la letra dice: “ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal; “b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas; “e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” En ese sentido, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-540 de 2002 al destacar que “ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”. Lo anterior para precisar que al igual que en pronunciamientos previos cuya tesis hoy recoge la Sala, el Tribunal a quo se atuvo a lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-436 de 2006, en lo que respecta a la posibilidad de recobro de una entidad perteneciente al régimen de excepción del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, empero, al analizar detenidamente el contenido de las disposiciones que regulan la materia y el marco fáctico que se consideró en el fallo referido, se advierte que existen elementos diferenciadores que hacían procedente en ese caso concreto autorizar el recobro ante el FOSYGA, pues la accionante es una persona que fue desvinculada del régimen exceptuado y padece una enfermedad de las denominadas catastróficas, eventualidad para la cual la Ley 100 de 1993 (artículo 219) ha dispuesto una cuenta especial para financiar su cubrimiento. En consecuencia, la Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de donde surge que no había lugar a que el juez constitucional de primer grado concediera la facultad de recobro y por tanto, la réplica de la entidad recurrente será acogida en esta sede. »

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 72134 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP3084-2014 Radicación n° 72134 Aprobado Acta No. 75. Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Jefe Seccional de Sanidad del Atlántico de la Policía Nacional, en relación con el fallo de tutela proferido el 2 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual amparó los derechos constitucionales de petición y salud, presuntamente vulnerados por la recurrente al señor SIGILBERTO JUNIOR OROZCO RIVERA.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por la accionada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Relata el accionante que el día 29 de abril del año 1996 sufrió accidente de trabajo cuando laboraba como miembro activo de la Policía Nacional, desempeñándose como patrullero.

Establece que laboró durante 17 años en la Policía Nacional y fue separado del cargo de intendente, según resolución No. 00780 del 15 de marzo de 2011 y notificada el 5 de abril de 2011, como consecuencia de su retiro se inicio por parte de la dirección de sanidad, área de medicina laboral los exámenes médicos de retiro con el propósito de evaluar enfermedades profesionales, secuelas, accidente de trabajo y enfermedades comunes adquiridas como consecuencia del ejercicio del cargo.

Manifiesta que en la actualidad según estudios que se le han realizado presenta una cantidad de patologías en las rodillas como secuelas del accidente. Agrega que a pesar de que mediante diversos derechos de petición lo ha solicitado pero no se le ha incluido el servicio de ortopedia y traumatología, a pesar de haber anexado diagnósticos médicos que dan constancia de las patologías que está presentando y el tratamiento de cirugías que requiere.

Informa que actualmente es una persona desempleada, con un cuadro de salud muy regular y una situación económica critica, debido a que no goza de pensión. Por lo anterior solicita que se protejan los derechos fundamentales solicitados, y como consecuencia se le ordene a la entidad accionada, que en un término no mayor de 48 horas se sirva ordenar a quien correspondan, se incluyan los servicios medico laborales de ortopedia y traumatología. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS De la Policía Nacional Seccional Sanidad Atlántico: Manifiesta la accionada que la acción de tutela está creada como un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, sin embargo en la actuación no se precisa que derecho fundamental esta presuntamente siendo vulnerado por la entidad, máxime si el accionante se le brindaron las garantías del debido proceso durante su desvinculación en el año 2005 y con posterioridad siete años después pretende se realice el examen de retiro por supuesta incapacidad mental del accionante a la fecha en que fue desvinculado del servicio, fecha para la cual no registra antecedentes por enfermedad siquiátrica como pretende demostrarse por la parte accionante, quien se ampara en la historia clínica de del (sic) año 2013, conforme con los anexos de la acción de tutela.

Agrega que el día 18 de marzo de 2011, se le inicio un estudio médico laboral por la novedad del retiro según resolución No.00780 del 15 de marzo de 2010, por destitución policial, en el inicio de estudio realizado se le solicitaron varias valoraciones especializadas, referente a su patología de rodilla izquierda, por lo que informan que esta fue valorada en junta médica anterior, por lo tanto no es pertinente solicitarle nuevo concepto ya que, no está contemplado dentro de las facultades de la junta, evaluar lesiones ya calificadas.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla decidió tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante, luego de considerar que: (i) La demandada no contestó la petición del reclamante y por tanto ordena que lo haga en el lapso de 48 horas siguientes a la notificación de su decisión, (ii) el actor cumplía con los requisitos que ha establecido la Corte Constitucional por vía jurisprudencial, para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud y acceder al tratamiento ordenado por el médico tratante, consideró finalmente, que (iii) han sido vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna y seguridad social del señor SIGILBERTO JUNIOR OROZCO RIVERA, por el Ministerio de Defensa Nacional Dirección de Sanidad Seccional Atlántico y le ordenó valorarlo en el área de ortopedia y traumatología en el término de 5 días posteriores a la notificación de su providencia. LA IMPUGNACIÓN El Jefe Seccional Sanidad Atlántico de la Policía Nacional se opuso a la decisión del Tribunal de quien señala (i) no tuvo en cuenta que el accionante no es afiliado activo, pues su vinculación responde a las patologías que le fueron valoradas en su oportunidad por Medicina Laboral, y (ii) le está causando un detrimento patrimonial a la Policía Nacional al tener que asumir costos que superan lo contemplado en el plan de salud.

Así las cosas, solicita « REVOCAR la sentencia de primera instancia en relación al suministro de aquello que corresponde los deberes cuidado y aseo personal y autorice que el suministro de procedimiento y otros que no se encuentren en el Plan de Salud de la Policía Nacional, puedan ser recobrados ante Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA. » CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano SIGILBERTO JUNIOR OROZCO RIVERA está orientada a que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Atlántico, disponer lo pertinente para que realice los conceptos por las especialidades de ortopedia y traumatología, ordenados por el médico tratante, tras afirmar que la entidad demandada se ha sustraído de dicha obligación a pesar de presentar serios quebrantos de salud como consecuencia de las afecciones que adquirió cuando prestó sus servicios a la institución. En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad. En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud.

Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.

Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera « apto para el servicio », lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Al respecto, la Corte Constitucional –Sentencia T-063 de 2007- en reciente pronunciamiento, luego de traer a contexto el criterio que sobre el particular viene reiterando, expuso las siguientes conclusiones: (i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia (…) En este caso se tiene que SIIGILBERTO JUNIOR OROZCO RIVERA el día 29 de abril del año 1996 sufrió accidente de trabajo cuando laboraba como miembro activo de la Policía Nacional, al ostentar el cargo de Patrullero, institución en la que permaneció por el lapso de 17 años, siendo separado de la labor de Intendente, según Resolución No. 00780 del 15 de marzo de 2011, razón por la que se inició, por parte de la Dirección de Sanidad, Área de Medicina Laboral, los exámenes médicos de retiro con el propósito de evaluar enfermedades profesionales, secuelas, accidente de trabajo y enfermedades comunes adquiridas como consecuencia del ejercicio del cargo.

No obstante lo anterior, según se desprende del fallo de tutela emanado del Tribunal Administrativo del Atlántico, fechado 14 de marzo de 2012, el juez constitucional se vio en la necesidad de amparar los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida y la seguridad social, reclamados por el señor OROZCO RIVERA, ordenando al Coordinador de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional la práctica de estudios médicos científicos por diferentes especialidades, con el propósito de valorar las secuelas que le pudieran haber quedado por el accidente de trabajo padecido estando al servicio del cuerpo policivo.

Adicionalmente, en el acápite de « PETITUM » del referido proveído se extrae que el accionante también expuso que no le habían brindado la atención por los médicos especializados en ortopedia y traumatología, según lo ordenado por el galeno tratante, lo que a la postre no fue contemplado por el juez de tutela en la respectiva orden de amparo pero sin que mediara explicación alguna para desestimar tal apartado de la queja, motivo por el cual no solo se descarta una actitud temeraria de parte del accionante, como equivocadamente lo sugirió la accionada en esta actuación ante el juez de primer grado, sino que de antaño se viene tratando el respaldo médico que detenta la actual solicitud del quejoso, circunstancia que en manera alguna ha sido desmentida por la Dirección Seccional de Sanidad demandada.

Así, en orden a resolver la impugnación propuesta se impone destacar que justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que de ella se deriven, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Es de aclarar que dicho examen está compuesto por tres partes (historia personal, historia médico personal y la ficha médica).

Ahora bien, la finalidad de la junta médica laboral se encuentra consagrada en el artículo 15 del Decreto en mención, la cual tiene como funciones valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad, según sea profesional o común y fijar el índice de lesión si hubiere lugar a ello.

Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevación la premura o inercia del afectado en la interposición de la acción de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.

Para finalizar, en relación con el recobro al FOSYGA que demanda la dependencia impugnante, aunque tal petición no encuentra coherencia con lo que es objeto de amparo, así como tampoco lo es aquella inconformidad relacionada con el «s uministro de aquello que corresponde los deberes cuidado y aseo personal y autorice que el suministro de procedimiento y otros que no se encuentren en el Plan de Salud de la Policía Nacional » para la Sala tal pretensión deviene abiertamente improcedente conforme fue precisado en reciente decisión CSJ STP 23 may. 2013, rad. 66.794, así: Como en el caso que se examina el aspecto objeto de impugnación se dirige concretamente a obtener la revocatoria del numeral segundo de la sentencia, en lo que respecta a la facultad de recobro que se reconoció a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ante el Fondo de Solidaridad y Garantías -FOSYGA-, para obtener el reembolso de los gastos que se generen por algún tratamiento o medicamento que no se encuentre cubierto por el Plan de Seguridad Social en Salud del Ejército Nacional, procede entonces la Sala a pronunciarse al respecto.

Aunque esta Sala en pronunciamientos anteriores señaló que a partir de la jurisprudencia constitucional (T-436 de 2006, T-770 de 2008 y T-159 de 2009, entre otras) se ha entendido que las entidades cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), si bien hacen parte de un régimen especial, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, por lo que también tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y por ello, pueden repetir contra el Ministerio de Salud - FOSYGA, cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas, en esta oportunidad recoge dicha tesis atendiendo que el fundamento del recobro de una entidad ante el FOSYGA no surge de la jurisprudencia constitucional, sino de la ley y la reglamentación legal.

Así, en orden a resolver la problemática planteada por la entidad recurrente necesario se impone precisar que no existe disposición que le permita a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional repetir contra el FOSYGA, por cuanto los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados "fondos-cuenta" que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997 que a la letra dice: “ART. 38.

Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.

Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;

“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;

“e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” En ese sentido, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-540 de 2002 al destacar que “ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.

Lo anterior para precisar que al igual que en pronunciamientos previos cuya tesis hoy recoge la Sala, el Tribunal a quo se atuvo a lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-436 de 2006, en lo que respecta a la posibilidad de recobro de una entidad perteneciente al régimen de excepción del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, empero, al analizar detenidamente el contenido de las disposiciones que regulan la materia y el marco fáctico que se consideró en el fallo referido, se advierte que existen elementos diferenciadores que hacían procedente en ese caso concreto autorizar el recobro ante el FOSYGA, pues la accionante es una persona que fue desvinculada del régimen exceptuado y padece una enfermedad de las denominadas catastróficas, eventualidad para la cual la Ley 100 de 1993 (artículo 219) ha dispuesto una cuenta especial para financiar su cubrimiento.

En consecuencia, la Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de donde surge que no había lugar a que el juez constitucional de primer grado concediera la facultad de recobro y por tanto, la réplica de la entidad recurrente será acogida en esta sede.

Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-824 del 4 de octubre de 2002. � Sentencia T-810 de 2004. � Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. � Folio 55 y ss. del cuaderno del Tribunal. � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

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