CUI 11001220400020230443901 Número interno 135491 TUTELA SEGUNDA INSTANCIA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente STP3083-2024 Radicación #135491 Acta 024 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación presentada por la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. TRIPLE A, contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente el amparo del derecho fundamental al debido proceso.
Al trámite fueron vinculados las Fiscalías 103 delegada ante el Tribunal y 20 Especializada de la Dirección Especializada contra la Corrupción, la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y las partes e intervinientes en el proceso radicado 2528-103-01.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: En la Fiscalía 20 de la Dirección Nacional Especializada contra la Corrupción, cursa el proceso radicado 2528-103-01, en etapa de instrucción, contra los señores Francisco Holmos Fernández Corrugedo, Luis Fernando Arboleda González, Carlos Alberto Ariza Duque, Ramón Navarro Pereira, Ramón Heraclio Redondo, Luis Alberto Nicolella De Caro, Francisco Javier Malia Baro, Edmundo Rodríguez Sobrino, Alberto Muguiro Eulate, German Sarabia Huyke y Carlos Roca García, como presuntos autores responsables de las conductas punibles de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares.
Los hechos que generaron la investigación radican en presuntas irregularidades presentadas en el pago del contrato denominado Asistencia Técnica, suscrito el 4 de septiembre de 2000 entre la empresa TRIPLE A y su accionista mayoritaria, la sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A.-INASSA hoy CANAL EXTENSIA AMÉRICA S.A. El objeto de este contrato consistió en que INASSA prestaría la asistencia requerida en las áreas comercial, operativa, administrativa y técnica para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo a cargo de TRIPLE A. Las partes acordaron como remuneración, a partir del 1° de julio de 2000 y hasta la finalización de la concesión en el año 2033, el equivalente al 4.5% de los recaudos netos de TRIPLE A, por concepto de los pagos de tales servicios realizados por los usuarios de Barranquilla y de otros municipios del Atlántico.
Al parecer, en desarrollo de dicho contrato TRIPLE A efectuó desembolsos a favor de INASSA en cuantía de $237.836.823.242.66, a sabiendas de que ésta no realizaba la labor contratada. Por tal motivo, la Fiscalía General de la Nación inició proceso de extinción de dominio contra la participación accionaria de INASSA, haciendo entrega de dichas acciones a la Sociedad de Activos Especiales SAE, la cual procedió a su venta o enajenación temprana.
El 4 de mayo de 2018, TRIPLE A, a través de apoderado, promovió demanda de constitución de parte civil, la cual fue rechazada mediante Resolución del 28 de junio de 2018, decisión confirmada en segunda instancia el 13 de noviembre siguiente. El 18 de marzo de 2022, el apoderado de TRIPLE A presentó nueva demanda de parte civil. Con Resolución del 8 de junio de 2022 la Fiscalía 20 de la Dirección Especializada contra la Corrupción la admitió. La decisión fue apelada y revocada en segunda instancia por la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal el 18 de octubre de 2023.
Para el apoderado de TRIPLE A la providencia anterior incurrió en defecto sustantivo, pues la Fiscalía 103 sostuvo que la sociedad no podía ser reconocida como parte civil dado que el inicial rechazo de la pretensión hizo tránsito a cosa juzgada. Sin embargo, no emitió pronunciamiento alguno frente a los hechos nuevos planteados, consistentes en que TRIPLE A ostenta la condición de sujeto procesal por haber resultado directamente afectada, no solo por la sustracción de los recursos cancelados en virtud de un contrato que no se ejecutó, pretensión perseguida al interior del proceso de extinción del derecho de dominio que cursa en el Juzgado Único Especializado para la Extinción del Derecho de Dominio de Barranquilla, sino por haber sido sancionada pecuniariamente por parte de la DIAN y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, siendo ello lo pretendido de resarcir en este proceso.
Por consiguiente, TRIPLE A no podrá acceder a la administración de justicia en garantía de los derechos a la verdad, justicia y reparación, a pesar de ser una persona jurídica diferente de sus socios y de los miembros de sus órganos de administración, por tratarse de una sociedad anónima. Sostuvo que la Fiscalía 103 cimentó su decisión en argumentos irrazonables y contrarios a la ley, al partir de suposiciones y consideraciones que no fueron planteadas por los sujetos procesales e insistió en que el cambio de composición accionaria de TRIPLE A por cuenta de la enajenación temprana de las acciones de INASSA, no modificaba la naturaleza de aquella empresa, a pesar de que dicho argumento no se incluyó dentro de los fundamentos para el reconocimiento de la sociedad como parte civil.
Acudió a la tutela en procura del amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela efectiva de la sociedad TRIPLE A. Su pretensión es que se deje sin efectos la Resolución de segunda instancia proferida el 18 de octubre de 2023 por la Fiscalía 103 delegada ante el Tribunal y se le ordene proferir una de remplazo que confirme el pronunciamiento que admitió la demanda de parte civil presentada por esa sociedad.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 13 de diciembre de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado a los sujetos pasivos de la acción. La Fiscal 20 de la Dirección Especializada contra la Corrupción informó que el 8 de junio de 2022 admitió la demanda de parte civil presentada por el apoderado de TRIPLE A. Esta resolución fue apelada y revocada por la Fiscalía 103 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de octubre de 2023.
El Fiscal 103 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá solicitó declarar improcedente el amparo pues lo pretendido por el actor es revivir un debate que ya fue resuelto en pretérita oportunidad mediante providencias del 18, 19 y 24 de octubre de 2023, las cuales se encuentran en firme. El defensor de Carlos Alberto Ariza Duque se abstuvo de pronunciarse al respecto por estimar que no afectan el derecho de defensa de su representado.
El apoderado de la sociedad Canal Extensia América S.A. (antes "INASSA") y los defensores de Edmundo Rodríguez Sobrino y Francisco Olmos pidieron negar el amparo, por no configurarse ninguno de los presupuestos específicos para su procedencia. El defensor de Ramón Navarro Pereira alegó que la tutela es improcedente por ausencia de subsidiariedad, al contar el accionante con otros mecanismos judiciales para la defensa de sus derechos.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado invocó la ausencia de legitimación en la causa, al no evidenciarse de los hechos que fundamentaron la demanda acción u omisión atribuible a esa entidad. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela. Encontró que la decisión de revocar la admisión de la demanda de constitución de parte civil proferida por la Fiscalía 103 de la Unidad Delegada no vulnera los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso de la empresa demandante, al no incurrir en defecto alguno. El apoderado de TRIPLE A impugnó el fallo.
En esencia reiteró los argumentos de la demanda, con énfasis en que el Tribunal abordó inadecuadamente el problema jurídico planteado, pues el defecto alegado es el sustantivo y no la falta de motivación como lo interpretó la Corporación. Como no recurrente, el apoderado de la sociedad CANAL EXTENSIA AMÉRICA S.A. pidió confirmar la decisión. Además, alegó la falta de legitimación en la causa del impugnante por carecer de poder especial para instaurar la tutela.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El propósito de la presente acción constitucional es determinar si la Fiscalía 103 Seccional vulneró los derechos fundamentales de TRIPLE A, en el pronunciamiento emitido el 18 de octubre de 2023 mediante el cual revocó la providencia del 8 de junio de 2022 que admitió la demanda de parte civil presentada por esa sociedad en el proceso radicado 2528-103-01.
Cuando el debate gira en torno de providencias judiciales, la intromisión del juez constitucional es excepcional y se condiciona a la existencia de una vía de hecho. En primer lugar, la decisión cuestionada se debe descalificar como acto judicial porque la forma en que se produjo, o su contenido, obedecen a la exclusiva voluntad del funcionario judicial y no a la del ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, la providencia debió trasgredir derechos fundamentales. Además de eso, debe haberse configurado un defecto: fáctico, orgánico o procedimental. El primero, relacionado con la falta de apoyo probatorio para dictar la decisión; el segundo, ligado a la competencia del funcionario judicial que la emitió, y el tercero con los pasos que siguió el juez antes de proferirla.
En primer lugar, contrario a lo alegado por el apoderado de la sociedad CANAL EXTENSIA AMÉRICA S.A., el accionante se encuentra legitimado para actuar. El poder especial que echa de menos obra en el diligenciamiento y en el mismo se especifica que el mandato conferido se encamina a interponer acción de tutela contra la resolución emitida por la Fiscalía 20 Especializada de la Unidad Nacional Anticorrupción que resolvió el recurso de apelación contra la Resolución del 8 de junio de 2022 que inadmitió a TRIPLE A como parte civil en el proceso penal referenciado.
Segundo, encuentra la Sala que el impugnante no demostró que se configure alguno de los defectos citados en precedencia. Es decir, no acreditó que la providencia reprobada esté fundada en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia que justifiquen la intervención del juez de tutela. Lo que se advierte, sin lugar a equívocos, es la discrepancia del accionante frente a la apreciación efectuada por la Fiscalía 103 accionada de que existe “decisión en firme” sobre la denegación de la admisión de parte civil invocada por el censor, básicamente porque no se encontró legitimación en la causa para reconocer a la empresa TRIPLE A como víctima en el proceso radicado 2528-103-01.
Distinto a como sostiene el censor, la Fiscalía 103 se ocupó de examinar los reparos que formuló como no recurrente, encaminados a que se confirmara la providencia que admitió como parte civil a la empresa TRIPLE A. Mencionó las razones por las cuales estimó que esta sociedad no es víctima directa, advirtiendo que dichos fundamentos no habían variado en relación con los expuestos en la primera demanda de constitución de parte civil, la cual había sido negada en primera y segunda instancia. Por consiguiente, pronunciarse al respecto equivaldría a emitir una doble decisión sobre el asunto.
En tal sentido, la fiscalía demandada insistió en que el cambio de accionistas no modificó la naturaleza de TRIPLE A ni era relevante, dado que la investigación penal surgió a raíz de la celebración del contrato de Asistencia Técnica celebrado con INASSA, quien fungió como accionista mayor hasta que la Fiscalía intervino e hizo entrega de dichas acciones a la Sociedad de Activos Especiales SAE, entidad que procedió a su venta o enajenación temprana.
En lo concerniente a las sanciones impuestas a TRIPLE A por la DIAN y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Fiscal 103 llamó la atención en que el impugnante adujo ante esas instancias que el contrato de asistencia celebrado con INASSA sí se cumplió, contrario a lo manifestado en la demanda de parte civil. Incoherencia que consideró “un punto álgido del debate” al no poder admitirse que el impugnante “proponga tesis contradictorias para acomodarse a cada situación procesal” resaltando la importancia de investigar esa irregularidad.
También sostuvo que TRIPLE A salió “airosa y gananciosa” pues si en realidad desembolsó la suma de “casi 238 mil millones de pesos” a favor de INASSA en virtud de la celebración de un contrato de asistencia técnica que ésta jamás cumplió, e incluso debió pagar sanciones a la DIAN y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no podía “por lo menos por ahora” considerarse como víctima pues continuaba siendo la misma empresa pero con un accionista nuevo.
Finalmente, advirtió que los delitos investigados tienen como titular al Estado y no a los particulares, razón por la cual no serían estos los legitimados para intentar una posible reparación de daños y perjuicios. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad con que cuenta el actor de perseguir la pretensión pecuniaria ante la jurisdicción civil conforme lo dispone el artículo 45 de la Ley 600 de 2000.
Tales razonamientos no se avizoran especulativos ni desacertados, menos estructuran un defecto sustantivo o material, toda vez que dicho vicio acontece «…cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada» (C.C.S.T-125/2012).
Las referencias que se hacen en la providencia acerca de lo informado en los medios de comunicación sobre la venta de las acciones de INASSA no encajan en el error invocado ni conllevan a que la providencia se basó en simples suposiciones, por no constituir el sustento basilar de aquella. Tampoco se acreditó que fueran contrarias a la verdad.
En conclusión, el disenso del actor gira en torno a cuestionar la valoración probatoria realizada por la fiscalía demandada. Las argumentaciones que sirvieron de base a la demanda no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal decisión es inherente, pretendiendo continuar el debate en sede constitucional como si la acción de tutela fuera una instancia adicional.
Cabe precisar que los derechos de las víctimas no son absolutos, en la medida en que, incluso, la propia condición de tal está supeditada a los resultados de la labor investigativa que adelante la respectiva autoridad. Así mismo, se recuerda que las discrepancias frente a la apreciación de pruebas no son violatorias por sí solas de derechos fundamentales.
En esa medida la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el supuesto afectado simplemente no coincide con la posición del funcionario, pues las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la que no encajan las divergencias por valoración probatoria.
Ante tal panorama, el principio de autonomía de la función jurisdiccional -artículo 228 de la Carta Política-, impide al juez de tutela inmiscuirse en providencias como las controvertidas solo porque el impugnante no las comparte o tiene una comprensión diversa a la concretada en dichos pronunciamientos, sustentados con criterios razonables a partir de los hechos probados y la interpretación de la legislación pertinente.
Así las cosas, el fallo impugnado se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas #2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de enero de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente la tutela interpuesta por Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. TRIPLE A. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GERARDO BARBOSA CASTILLO HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14