90574 Jorge Alberto López Bohórquez y otro LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP3081-2017 Radicación n° 90574 Acta 75 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JORGE ALBERTO LÓPEZ BOHÓRQUEZ y MARCO TULIO MORA GAHONA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales y el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica.
1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo se resumen en los siguientes términos 1. En contra de Jorge Alberto López Bohórquez y Marco Tulio Mora Gahona, quienes se hallan privados de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de La Dorada y Honda, respectivamente, cursa proceso por los delitos de hurto calificado y agravado, porte, tráfico y fabricación de armas de fuego y/o municiones y concierto para delinquir, y que por petición del defensor del primero de los nombrados “se conexaron por Unidad Procesal tres procesos que cursaban por cuerdas procesales distintas ”. 2.
Sostienen que al interior del respectivo proceso se llevó a cabo un preacuerdo entre ellos y la Fiscalía, el cual fue avalado por el representante de las víctimas; sin embargo, a juicio de los accionados el mismo no se ajustó al lleno de las exigencias legales descritas en los artículos 349 y siguientes del C. de P.P., al estimarse “en sana crítica y experiencia, que es traído de los cabellos aceptar que los dineros irrisorios que consignamos por concepto de reintegro patrimonial.” 2.1.
Sobre lo decidido en las instancias consideran viable la acción de tutela toda vez que se cumplen los presupuestos de carácter general y respecto de los específicos señalaron que los juzgadores incurrieron en un defecto sustancial absoluto en sus respectivas determinaciones, en atención a las diferentes decisiones emitidas por la Corte Suprema de Justicia en punto de la intervención del juez en materia de preacuerdos. 2.2.
Estiman que la judicatura ha propiciado dilaciones injustificadas al proceso, negándoles innecesariamente el acceso a la justicia, cuando además se extralimitaron en sus funciones “por cuanto no les asiste de manera alguna facultades de especulación sobre las sumas que ganamos o dejamos de ganar, producto de unas actividades ilícitas, cuyo origen obedece a la participación de muchas personas (…) máxime, con insistente respeto-, cuando en este proceso no existe un solo elemento de conocimiento de los accionados que los lleve a semejante juicio nugatorio.
Es decir, que no existe una demostración material de los dividendos que recibió cada una de las personas que se nos vinculó con dicha actividad criminal como una banda de piratería terrestre.” 2.3. Agregan que los intereses de las víctimas no van en contra de lo preacordado con la Fiscalía, cuando fue precisamente ese el examen efectuado en las instancias, esto es, en protección de los derechos de aquéllas. 3.
Con fundamento en lo anterior, deprecan el amparo de los derechos vulnerados y, corolario de ello, se ordene a los accionados se deje sin efecto el auto que improbó el preacuerdo celebrado con la fiscalía de conocimiento y a satisfacción de las víctimas y, consecuente con ello, se dicte la correspondiente sentencia.
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Magistrada integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales y Ponente de la decisión que se reprocha, frente a los hechos de la demanda puntualizó: 1.1. Mediante providencia adiada el 19 de diciembre del año pasado, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los accionantes contra el auto dictado por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada fechado el 30 de septiembre, mediante el cual improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y los señores López Bohórquez y Mora Gahona. 1.2.
En la decisión que terminó confirmando la del a quo, se precisó que al revisar ese tipo de controversias se debía evitar que quienes con su actuar obtuvieron algún provecho económico, “lo retengan en sus caudales y al mismo tiempo y sin mayores miramientos, puedan beneficiarse de los mecanismos de la justicia premial”, por ello y tratándose de una empresa criminal conjunta los responsables tenían el deber de responder de manera solidaria por el reembolso, sin que fuera razonable que las suma de $200.000 y $100,000 consignada por cada uno de los procesados a favor de las víctimas significara una restitución proporcional respecto de lo hurtado, lo cual conllevó a la improbación de lo preacordado. 1.3.
Agregó que la determinación de segunda instancia se fundó en la norma procesal vigente y en lo sostenido sobre la materia por la Máxima Corporación, sin que se hubiese omitido los elementos materiales aportados por la defensa. 1.4. Puntualizó luego que como se trata de controvertir una decisión judicial, en este caso no se cumplen los requisitos generales de procedencia de la tutela dado que se siguieron los lineamientos normativos y jurisprudenciales para tal efecto, circunstancia que daría lugar a no estudiar la ocurrencia de las causales específicas, pero a pesar de ello, señaló que la decisión de segunda instancia no presenta ningún defecto para entender vulnerado el debido proceso de los accionantes. 1.5.
Tampoco se advirtió una orfandad defensiva al interior del proceso puesto que los implicados fueron representados por un profesional del derecho que velaba por sus intereses al punto que promovió los recursos de ley sin que fueran acatados sus fundamentos. 1.6. Con base en lo anterior, solicitó se declare la improcedencia o se deniegue la petición de amparo y se desvincule a esa Corporación del trámite de tutela. 2.
El Titular del Juzgado Penal del Circuito de La Dorada señaló que efectivamente fue improbado el preacuerdo al que arribaron las partes dado que no se cumplieron las previsiones del artículo 349 del Ley 906 de 2004 atinente con el reintegro del incremento patrimonial surgido con ocasión de la conducta punible, decisión que fue objeto de apelación, por lo tanto no era dable acudir a la tutela para alcanzar el fin propuesto.
Solicitó se deniegue el amparo pretendido dado que ningún derecho se comprometió a los actores. 3. Los vinculados al trámite constitucional indicaron: 3.1. El Fiscal Segundo Seccional de La Dorada dijo en principio que para la fecha de los hechos no fungía como titular de ese Despacho, pero basado en la información reportada en el sistema hizo relación de los procesos que se seguían a los accionante para de ahí aducir que la noticia criminal vigente correspondía al radicado 17380000000-201500001, dentro del cual se había llevado a cabo un preacuerdo, pero en atención a que resultó fallido se prosiguió con al trámite procesal. 3.2.
El apoderado de las víctimas acotó que frente al disenso de los accionantes respecto de la improbación del preacuerdo que suscribieron con la fiscalía, no tenía objeciones puesto que “cada quien es dueño de su parecer y su actuación está dentro del marco del principio de contradicción que a todos los ciudadanos les asiste.” Señaló que las víctimas que representa no se veían afectadas en sus derechos como consecuencia de la acción impetrada por los demandantes.
Dijo finalmente que no se presentó objeción al preacuerdo toda vez que los implicados declararon el aumento patrimonial por el ilícito en términos del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, y además según la verdad procesal “aparecen como simples campaneros dentro de la empresa criminal que según la Fiscalía conformaron pues a ellos le pagaban según así lo han aseverado sumas irrisorias por las actividades que cumplían.” 3.
CONSIDERACIONES 1. Es la Corte competente para conocer de la petición de amparo al tenor del Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, con respecto de la cual ostenta la calidad de superior funcional. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Así mismo, que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.
Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, también llamada causal de procedibilidad, por el contrario, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.
En el caso concreto, los accionantes cuestionan las determinaciones judiciales por medio de las cuales se improbó el preacuerdo suscrito con la Fiscalía a cargo de la investigación seguida en su contra. Frente a ello, habrá de decirse que según lo manifestado tanto por el juez como por el Tribunal se pronunciaron sobre el particular a través de argumentos que per se no pueden ser descalificados por la Sala; siendo una situación distinta que no comparta lo resuelto al no ajustarse a sus pretensiones. 4.1.
Concretamente, se tiene que el fundamento basilar de los funcionarios demandados para reversar el convenio en cuestión consistió en la írrita suma que fue consignada por los procesados y aquí accionantes a favor de las víctimas, la que en total fue de $300.000 y que para el ad quem no resultaba una restitución proporcional respecto de lo hurtado, cuando además, se observó que tratándose de una forma de autoría como la discutida al interior del proceso en razón de una empresa criminal conjunta, los responsables de la comisión del delito debían responder solidariamente por el rembolso.
Así se refirió el Tribunal luego del análisis del artículo 349 del C. de P.P.: “En ese sentido, entendiendo que la coautoría representa: “dominio del hecho final-social, que aquí es colectivo y de carácter funcional, por lo que cada coautor domina todo el suceso en unión de otro u otros”, cuando en un delito perpetrado por varios agentes, uno de ellos quiere lograr los beneficios que la administración de justicia le ofrece, no puede separarse a conveniencia de su grupo delincuencial, sino que seguirá ligado a éste y su accionar sistemático, siendo así como, a juicio de esta Sala, ya sea en solitario o con la “colaboración” de sus compañeros de causa, de querer sacar avante un preacuerdo deberá reponer íntegramente lo que el delito del cual fue protagonista significó, sin miramiento o dividendos particulares, ya que ello es una contingencia para el grupo, mas no para la administración de justicia que juzga un hecho colectivo lesivo del patrimonio que, en razón de la coautoría, jurídicamente es un todo integral en el que cada agente fue pieza clave y esencial, lo que se entiende como que cada uno está vinculado con el todo pecuniario perdido. 6.2.3.
Ahora bien, más allá de la necesidad de que el reintegro sea completo por cualquiera de los coautores que pretenda favorecerse de un preacuerdo, apúntese en gracia de discusión que, de avalar que cada uno de los procesados pudiese hacer una devolución parcial de acuerdo al incremento patrimonial individual que el delito hubiera significado, no podrían permitirse cuantificaciones irrazonables y carentes de respaldo probatorio.
Como irrazonable e infundado sería el que aquí se admita que los procesados se entiendan que han reintegrado lo acaudalado con $200.000 y $100.000. Se dicta irrazonable porque contradice las reglas de la sana crítica el que múltiples hechos en los que JORGE ALBERTO LÓPEZ y MARCO TULIO MORA fueron pieza fundamental, comprometidos en un todo con la causa, sobre la que han admitido responsabilidad y que ha representado unas ganancias ilícitas de cientos de millones, para ellos haya figurado unos dividendos tan irrisorios.
(…) Corolario de lo anterior, se confirmará la decisión adoptada por el Juez de primera instancia en cuanto improbó el preacuerdo que se ratifica posee como condición el reintegro total del detrimento patrimonial ocasionado por la banda criminal…” 4.2. Vista así la situación, el amparo deprecado deviene abiertamente improcedente, ya que no se observa que los funcionarios que conocieron del asunto en primera y segunda instancia se hubiesen abrogado la facultad atribuida única y exclusivamente a la Fiscalía atinente con el ejercicio y disposición de la acción penal, pues en ningún momento impusieron su particular criterio en punto de la imputación fáctica y jurídica y tampoco interfirieron en la definición del nomen iuris de la acusación, aspectos que entre otras cosas están vedados para el juez, pues, según se vio, se limitaron a constatar que la restitución efectuada por los procesados estuviere acorde o fuere proporcional con lo hurtado, tal como lo precisa el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. 4.3.
Por consiguiente, no se advierte una intromisión caprichosa en las funciones del ente acusador ni que los operadores judiciales intenten delimitar los términos de la acusación, contrario sensu, la determinación cuestionada se advierte atendible y razonada en tanto señala impedimentos que imposibilitan la materialización del consenso, siendo entonces improcedente que se intente controvertirla a través de la vía constitucional. 5.
Lo anterior no se traduce en obstáculo para que la parte actora, de persistir en las inquietudes planteadas en la demanda de tutela, las proponga al interior del diligenciamiento que continúa su curso a través de los mecanismos allí dispuestos, verbigracia, solicitudes de nulidad o la interposición de los recursos a que haya lugar. 6. En conclusión, no resulta posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite, para cuestionar determinaciones no susceptibles de enmienda a través del mecanismo preferente. 7.
Por lo anterior habrá de denegarse por improcedente el amparo deprecado. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por Jorge Alberto López Bohórquez y Marco Tulio Mora Gahona.
Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 13