Tutela 90541 Arnaldo Morales Padilla CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP3080-2017 Radicación n° 90541 Acta 75 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el apoderado de ARNALDO MORALES PADILLA, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., la Fiscalía Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el Jugado 16 Penal del Circuito de dicha ciudad, por la presunta violación de los derechos al debido proceso administrativo, mínimo vital, igualdad, seguridad social, entre otros.

1. LA DEMANDA Los hechos expuestos por el apoderado del accionante para sustentar la petición de amparo se resumen en los siguientes términos: Manifiesta que la Empresa Puertos de Colombia, mediante resolución 0910 de 1991 le reconoció anticipo de pensión de jubilación, beneficio que le permitió acceder a un préstamo en cuantía de $7.210.104.

Posteriormente mediante resolución 2816 del 31 de diciembre de 1996, se ordenó reajustar el monto de su prestación al valor real que tenía al momento de ser retirado del servicio, sin embargo, señala, dicho reajuste nunca fue aplicado, pero sí le cancelaron la diferencia de las mesadas retroactivas causadas hasta diciembre de 1996, en cuantía de $15.828.196.

Posteriormente mediante radicados de julio 25 y 6 de agosto de 2008, solicitó el cumplimiento de la resolución 2816, petición que fue negada mediante la resolución 1418 del 29 de septiembre de 2008 y confirmada con la resolución 138 del 2 de febrero de 2009. Señala, que inició proceso ordinario laboral en nombre de cada uno de los beneficiarios de la resolución 2816, trámite que culminó en primera instancia con fallo condenatorio, el cual fue revocado en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, decisión contra la cual formuló recurso de casación, el que cursa actualmente en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Agrega que solicitaron a la U.G.P.P., la indexación de la primera mesada pensional, resuelta mediante resolución RDP 4074 del 2 de febrero de 2016, modificada por la resolución RDP 27891 del 28 de julio de 2016, que dispuso indexar la primera mesada pensional del señor Morales Padilla a partir del 18 de mayo de 1992, pero con efectos fiscales desde el 23 de julio de 2012, por prescripción trienal.

Luego, mediante resolución RDP 34914 del 20 de septiembre de 2016, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional dispuso dejar en suspenso la aplicación de las resoluciones RDP 4074 del 2 de febrero de 2016, modificada por la resolución RDP 27891 del 28 de julio de 2016, al considerar “que no se debió indexar la mesada pensional del interesado mediante las Resoluciones No. RDP 004074 del 2 de febrero de 2016 y RDP 027891 del 28 de julio de 2016 ya que la resolución 2816 del 31 de diciembre de 1996, indexó la primera mesada pensional y la misma sólo ha sido suspendida razón por la cual no se puede indexar nuevamente hasta tanto se decida si se deja sin efectos la Resolución No. 2816 del 31 de diciembre de 1996”.

Afirma que independientemente de los delitos que se investigan, el accionante tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional y el proceso penal no es el medio eficaz para la defensa de sus derechos, pues independientemente de lo que allí se decida el derecho a dicha prestación es irrenunciable e imprescriptible, por lo que será la acción de tutela el medio eficaz para proteger los derechos fundamentales del demandante, quien además se encuentra ad portas de cumplir 75 años de edad.

En razón de lo expuesto solicita se tutelen sus derechos al debido proceso administrativo, mínimo vital, igualdad, seguridad social, y acceso a la administración de justicia, y consecuentemente se ordene a la U.G.P.P., dejar sin efectos la resolución RDP 34814 del 20 de septiembre de 2016, y se dé cumplimiento a las resoluciones 4074 del 2 de febrero de 2016, modificada por la resolución RDP 27891 del 28 de julio de 2016.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Fiscalía Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá indicó haber tramitado el recurso de apelación promovido contra la resolución de acusación emitida en contra de Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, y en providencia del 7 de noviembre de 2012 la confirmó, iniciándose la etapa del juicio que correspondió al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de dicha ciudad. 2.

La UGPP, por conducto del Director Jurídico, relacionó cada uno de los actos administrativos citados por el demandante y en cuanto al último, esto es, la resolución RDP 34914 del 20 de septiembre de 2016, señaló que dicho acto administrativo resolvió la solicitud de inclusión en nómina de pensionados del retroactivo reconocido en los actos administrativos precedentes, la cual se negó y ordenó abstenerse de dar aplicación a las resoluciones RDP 4074 del 2 de febrero de 2016, y la resolución RDP 27891 del 28 de julio de 2016, hasta tanto la justicia penal emita decisión definitiva respecto de la resolución 2816 del 31 de diciembre de 1996. 2.1.

Señala que no es cierto que al demandante se le esté causando perjuicio irremediable, toda vez que no lo acreditó y antes por el contrario concurre a desvirtuar dicha afirmación el hecho de estar percibiendo pensión de manera continua e ininterrumpida, con una mesada por valor actual de $2.730.543. 2.2. El accionante cuenta en la actualidad con otros mecanismos judiciales para hacer valer sus derechos invocados, dado que puede recurrir a la vía contenciosa administrativa.

Concluye solicitando declarar la improcedencia de la acción de tutela por cuanto no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos para amparar los derechos fundamentales deprecados. 3. El Juzgado 16 Penal del Circuito adujo que por disposiciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, conoce de manera exclusiva los procesos en los que Foncolpuertos o Cajanal son parte ofendida, de ahí que en el seguido en contra de Manuel Heriberto Zabaleta avocó el conocimiento en auto del 20 de noviembre de 2013, dentro del cual el actor ni su apoderado han impetrado solicitud alguna en punto de los hechos objeto de análisis, por lo tanto, no se detectaba inacción ni actividad atribuible al Despacho que dejara entrever un perjuicio irremediable, máxime si no es sujeto procesal. 4.1.

Hizo ver que dentro del proceso no se había dictado decisión que ponga fin al proceso y que la determinación objeto de inconformidad no fue adoptada por ese Juzgado, sino por la UGPP en cumplimiento de lo ordenado por la Fiscalía, luego “no encuentra este Estrado el motivo de vinculación a la presente acción, por cuanto de los hechos y manifestaciones formuladas por el accionante no puede pregonarse que este Juzgado le esté vulnerando derecho alguno, sobretodo porque las pretensiones no recaen sobre objeto de competencia de este Estrado.” 4.2.

La parte actora no ha intentado constituirse en parte dentro del dentro del proceso mediante la figura del tercero incidental prevista en la ley 600 de 2000, tampoco ha ejercido los mecanismos de control ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa dirigidos a obtener la nulidad del acto administrativo cuestionado. 4.3. Por lo anterior, concluyó que la petición de amparo estaba incursa en la causal de improcedencia prevista en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, circunstancia que la hacía improcedente. 3.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra directamente a la Fiscalía Veintidós (22) Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador. 3.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para el amparo inmediato de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la actuación u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.

En el presente caso evidencia la Sala que el demandante equivocó la vía escogida para dejar sin efectos el acto administrativo proferido por la U.G.P.P., y por medio del cual se dispuso dejar en suspenso las resoluciones que habían dispuesto la indexación de la primera mesada pensional. 5. Así, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno de la decisión contenida en la resolución motivo de censura, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió concurrir el accionante era la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 6.

Pues bien, refulge la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, toda vez que tal controversia, sin lugar a dudas, debe ser ventilada ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones allí previstas, las que precisamente permiten se presente solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 7.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 8.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora ni se demostró en modo alguno y que, si en gracia a discusión se presenta, puede ser contenido con la solicitud de medidas cautelares – suspensión provisional del acto- propio de las acciones contenciosas. 9.

Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, como quiera que cuenta el demandante con un mecanismo de defensa judicial efectivo para ventilar el debate jurídico que mantiene con la Resolución expedida por la Unidad de Gestión pensional y parafiscal UG.P.P; por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional.

Por lo anterior, habrá de denegarse por improcedente el amparo pretendido. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela promovida Rodier Andrés Gómez García. Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: …3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo PAGE 11