Impugnación 90359 A/ Alcy Arley Gañan Betancur CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP3077-2017 Radicación n.° 90359 Acta 75 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de ALCY ARLEY GAÑAN BETANCUR, respecto del fallo proferido el 24 de enero del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual negó por improcedente la acción de tutela invocada contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional de Colombia, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, legalidad, seguridad jurídica, mínimo vital, vida digna, igualdad y contradicción.
1. LA DEMANDA Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: «Informó el apoderado judicial del señor Alcy Arley Gañan Betancur, que éste es nativo de la comunidad EMBERA CHAMI, con asentamiento en el resguardo indígena San Lorenzo en San Jerónimo, jurisdicción de los municipios Riosucio y Supía (Caldas) y que en el año de 1997 ingresó a la Policía Nacional como patrullero, donde laboró hasta el mes de enero de 2016.
Dijo que fue retirado de la Policía Nacional como consecuencia de una sanción disciplinaria, proceso que se tramitó con flagrante violación a múltiples derechos: al debido proceso, defensa, contradicción, legalidad, publicidad y todas las formas propias de cada juicio. Expuso que el Señor Orlando Torres Hernández presentó ante la Procuraduría General de la Nación queja en su contra y dos funcionarios más, señalándolos de responsables al quedarse con dinero producto de la recompensa por colaboración con las autoridades, la cual tildó de falsa, misma que sirvió de fundamento para que la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Inspección Delegada Regional Seis el 1º de abril de 2015, diera apertura a indagación preliminar bajo el radicado P-REG16-2015-31, dentro de la cual nunca fue vinculado ni notificado; no obstante, recibieron declaración juramentada al quejoso sin que le hubiesen permitido ejercer el derecho de contradicción y defensa, a pesar de que ya se encontraba individualizado dentro de la misma.
Manifestó que a través de auto del 22 de julio de 2015, el Inspector Delegado de Policía de la Regional No 6 resolvió remitir por competencia la indagación preliminar adelantada en su contra, a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Antioquia, bajo el argumento que dentro de la citada investigación se encontraban implicados miembros de la institución de nivel ejecutivo.
Cuestionó todo el procedimiento adelantado al interior del proceso disciplinario seguido en su contra bajo el radicado DEANT-2015-169, dentro del cual el 19 de octubre de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Antioquia lo declaró responsable de la falta gravísima prevista en el numeral 4º del art. 34 de la ley 1015 de 2006, sancionándole con el correctivo de destitución e inhabilitación general por un término de diez (10) años, decisión que al ser apelada por su abogado de confianza,, fue confirmada por la Inspección Delegada Regional Seis de Medellín el 25 de noviembre de 2015.
Se dolió que su defensor de confianza, quien, quizás por falta de experiencia e idoneidad, no hubiera aportado al proceso disciplinario tramitado en su contra, el documento fechado 23 de febrero de 2014, suscrito por el subintendente Jhon Fernando Zapata Mejía y el quejoso Orlando de Jesús Torres Hernández, en el cual este último indicaba que si había recibido el dinero de la recompensa por colaboración con la autoridad.
Acorde con lo anterior, estima violentados sus derechos al debido proceso, defensa, igualdad, contradicción, legalidad, seguridad jurídica, vida digna y mínimo vital, por lo que solicita se declare la nulidad de los fallos emitidos en su contra dentro del proceso disciplinario radicado DEANT 2015-169 y se ordene a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional le sean restablecidos sus derechos y se le reintegre al cargo sin solución de continuidad”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó la solicitud de amparo por las siguientes razones: 1. Recordó que la procedencia de la acción de tutela se encuentra ligada a que el agraviado no disponga de otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos, además el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos fundamentales, por tanto requiere el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.
Para el a quo, el actor no debió acudir a la acción de tutela, pues existe el mecanismo idóneo ante la jurisdicción contenciosa, en donde puede proponer las nulidades que considere pertinentes en su caso, pues lo que pretende es dejar sin efectos un acto administrativo de carácter particular, y ésta constituye la vía para desatar la controversia; escenario en el que además puede solicitar las medidas cautelares pertinentes, con el objeto de suspender los efectos jurídicos del acto que considera lesivo a sus derechos fundamentales.
Siendo la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el medio célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable. 3. Consideró que en el presente asunto no se probó suficientemente la existencia de un perjuicio irremediable que obligue la intervención del juez constitucional, por lo tanto no hay forma de exonerar al accionante a esas vías principales de acceso a la justicia 4, De la misma forma, de la documentación aportada al trámite de tutela, en el que se alude se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, el mismo terminó con fallo, siempre estuvo asistido por su defensor de confianza, quien solicitó y aportó pruebas y controvirtió las que existían en su contra, presentó alegatos de conclusión e impugnó el fallo, cual lo conllevó a determinar la improcedencia de la acción y la imposibilitad de excluir el caso de la competencia del juez natural. 5.
Expuso que el accionante acudió tardíamente a la acción contenciosa administrativa, de ahí que el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción; por tanto, no le está permitido al juez constitucional entrar a entablar un litigio frente a la presunta actuación irregular en la que pudieron incurrir los accionados.
3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del demandante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad señaló: 1. Que fue un error del a quo mencionar que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial como es la acción contenciosa administrativa, por cuanto el actor sí acudió a ella, pero que por falta de diligencia del apoderado que contrató sólo logró realizar la audiencia de conciliación dentro del término, la cual se llevó a cabo el 23 de junio de 2016; en cambio, la demanda la presentó el 12 de agosto del mismo año y el termino para radicarla venció el 18 de julio, razón por la cual fue rechazada. 2.
Argumentó que frente al principio de subsidiaridad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela el órgano de cierre Constitucional en sentencia T-571/15, contempló: “ La Corte Constitucional ha estudiado en varias ocasiones el principio de subsidiaridad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto a este medio de protección se puede acudir frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales pero siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable (Negrilla, subrayado y cursiva fuera del texto). 3.
Manifestó que en el presente caso, el a quo no tuvo en cuenta que su prohijado sí acudió a la jurisdicción contenciosa, pero por causas ajenas a él, la demanda fue rechazada de plano por caducidad de la acción, por tanto el único medio de defensa idóneo con que cuenta el accionante es la acción de tutela. 4. Cuestionó igualmente que no se tuvo en cuenta que el actor sufrió un perjuicio irremediable con la destitución, por cuanto contaba con 19 años y dos meses al servicio de la policía, tenía una expectativa de retiro a los 20 años, fue sancionado con violación del procedimiento disciplinario y que la defensa nunca fue asumida en debida forma.
Acorde con lo anterior, solicita sea revisado el fallo y se le amparen los derechos fundamentales conculcados, 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2.
El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
De entrada la Sala advierte la improcedencia de la solicitud de amparo al evidenciarse que la situación puesta en conocimiento por el actor no permite inferir la vulneración de los derechos fundamentales que demanda. 3.1. Ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el acto administrativo por medio del cual el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional dispuso el retiro del servicio activo de la institución, decisión que fue confirmada por la Inspección Delegada Regional Seis de Medellín el 25 de noviembre de 2015, por cuanto resulta claro que el mecanismo al cual debía concurrir era la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalaran la tesis propuesta en su demanda de amparo; de acuerdo a lo contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “ Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene o tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada o para, en caso de haber dejado de ejercitarlo, enmendar tal omisión. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “ de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.3.
De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba procedente para los fines perseguidos por el quejoso, en cuyo trámite era viable solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares, petición esta que bien pudo sustentar en el hecho de que la orden administrativa de retiro a su juicio violaba normas de rango superior, así como sus derechos, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional.
Resulta válido agregar que tal medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrecía eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión. Sobre el particular precisó la Corte Constitucional: “6.2.4.
Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado… Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 4.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que el actor contó con un medio de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporcionaba la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses. El hecho que no lo haya ejercido oportunamente no lo habilita para acudir a la acción constitucional, igualmente, no demostró razonablemente un perjuicio irremediable que hiciera viable la intervención del juez constitucional. 5.
Aunado a lo expuesto, también se advierte que la presente acción es contraria al principio de inmediatez que también rige la acción de tutela; por cuanto no es posible admitir que la providencia que confirmó la decisión de destitución data del 25 de noviembre de 2015, pues el quejoso dejó transcurrir más de un año para instaurar la solicitud de amparo; de modo que su reclamación debió ser oportuna, máxime si se consideraba que hubo violación a garantías fundamentales.
Por tanto y de acuerdo con los anteriores razonamientos carecen de fundamento los argumentos del impugnante, por cuanto no agotó todos los medios de defensa judiciales a su alcance, igualmente el principio de inmediatez no se cumple, configurándose así la causal constitucional de improcedencia y por ende la confirmación del fallo. * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � 1 Folios 181 a 222 � Folios 230 a 238 � 3 Folios 240 a 264 � Folios 282 � Sentencia SU- 037 de 2009 PAGE 15