CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP3070-2017 Radicación n° 90269 Acta 75 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Leonard Eduardo Vargas León, respecto del fallo proferido el 15 de diciembre del año pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela promovida en contra del Director General, el Director de Sanidad Seccional Santander y el Jefe de la Oficina de Incorporación Seccional Santander de la Policía Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad.

LA DEMANDA Los hechos expuestos para sustentar la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: “1. El señor Leonard Eduardo Vargas León expuso que se inscribió para participar en la convocatoria de la Policía Nacional dirigida a aspirantes de “patrullero”, pero estaba inconforme con el proceso de selección, específicamente lo relacionado con la calificación de “no apto” que realizó el médico laboral de Sanidad Seccional Santander, emitida con base en la radiología del 18 de agosto de 2016-la cual aludió a una vertebra (sic) transicional como variante anatómica- y la valoración de optometría del 17 de julio de 2016- que registró agudeza visual sin corrección 20/40 en ambos ojos-, motivos por los cuales fue excluido.

Expuso cumplir todas las condiciones necesarias para ser patrullero porque prestó el servicio militar obligatorio como auxiliar bachiller de la Policía Nacional durante 12 meses –entre el 09 de febrero de 2014 y 2015- y denunció que fue desconocido el informe rendido por el doctor Carlos Andrés Jaimes Durán –especialista en ortopedia, traumatología y cirugía de columna-, quien indicó que se trataba de un “Paciente con vertebra transicional como hallazgo incidental, que no tiene ningún impedimento para su normal desempeño laboral”, aparte que las pruebas psicológicas y físicas resultan satisfactorias, lo cual demostraba que su cuerpo y mente estaban en óptimas condiciones.

Entonces, como tal situación vulneraba sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, solicitó ordenar su reincorporación a la convocatoria de patrulleros de la Policía Nacional, a fin de participar en la Junta de Selección.” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1.

De acuerdo con lo precisado por la Corte Constitucional, cuando se cuestionan decisiones adoptadas en el marco de un concurso de méritos procede la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario en el cual puede controvertir las determinaciones supuestamente trasgresoras de sus derechos fundamentales, mecanismo que aún no ha ejercitado. 2.

Indicó que la intención del libelista era la de conseguir otra opinión frente a la validez de las decisiones adoptadas en el marco de la convocatoria 201-2016, especialmente la emitida sobre el examen de capacidad psicofísica que lo declaró “no apto” para el cargo de patrullero, por lo tanto, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, la acción de tutela dado su carácter excepcional y residual no es la indicada para lograr tal objetivo. 3.

La mencionada convocatoria ostenta el carácter de acto general, impersonal y abstracto contra el cual no procede la tutela en virtud de la subsidiariedad que la caracteriza, aparte que cuando el actor se inscribió acogió las reglas previstas, entre ellas la necesidad de practicar un concepto médico previo que lo habilitara para el ejercicio del cargo al que aspira, exigencia que se torna razonable con mayor razón si goza de fundamento científico válido y proviene de la autoridad encomendada para tal finalidad. 4.

Descartó la existencia de un perjuicio irremediable ya que el accionante “únicamente afrenta limitaciones en su aspiraciones profesionales aún no materializada, de tal manera que en este instante no goza de un derecho cierto sobre los cargos ofertados, sino de una simple expectativa, lo cual torna improcedente la intervención del juez constitucional”.

LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y las razones de inconformidad pueden compendiarse como a continuación se expone: 1. Insistió en los cuestionamientos expuestos atinentes con la decisión adoptada por la entidad accionada y que tienen que ver con calificación de no apto, cuya consecuencia fue la exclusión del proceso de selección dentro de la convocatoria de la Policía Nacional dirigida a aspirantes a patrullero. 2.

Tanto el médico laboral como el de incorporación decidieron dejarlo como no apto en razón a la vértebra transicional ya que en el futuro podía causar incapacidades, afirmación que era algo “fortuito” puesto que nadie puede saber qué va a suceder, cuando además al interior de la Institución existen integrantes con dicho diagnóstico. 3. En relación con el examen visual acotó que obtuvo un resultado 20/30 con corrección, el que fue ratificado por el médico general, razón por la cual lo dieron de alta; sin embargo, en la respuesta al derecho de petición se adujo que el examen indicaba 20/40 sin corrección, siendo ello falso, dado que si eso hubiera sido así el médico general lo habría calificado como no apto. 4.

Concluyó que todos los resultados atinentes con las pruebas presentadas para su proceso de incorporación fueron superados sin novedad alguna, con mayor razón si el certificado de ortopedia lo dio de alta y constató que la vértebra transicional no representaba incapacidad, desconociéndose las razones por las cuales se emitió el resultado adverso por parte del médico laboral.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bucaramanga. 2. El mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, de entrada ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, la decisión adoptada por el médico laboral de Sanidad Seccional Santander de la Policía Nacional y el Jefe del Área de Incorporación Regional Santander, al interior de la Convocatoria 201-2016 dirigida a aspirantes a Patrulleros, mediante la cual fue declarado “no apto” para dicho cargo, calificación que dio lugar a la exclusión del concurso, ya que resulta claro que el camino al cual debió concurrir no era diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.

Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional; por lo tanto, si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.1.

Frente al tema abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene o tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada o para, en caso de haber dejado de ejercitarlo, enmendar tal omisión. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.

De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba procedente para los fines perseguidos por el quejoso, ya que dicha acción prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares, petición esta que podía sustentarse en el hecho de que la determinación a su juicio viola normas de rango superior, así como sus derechos, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional. 4.

Importa aquí recordar las explicaciones ofrecidas por las autoridades accionadas en relación con los hechos objeto de la acción de tutela, las que permiten dilucidar los cuestionamientos del censor. 4.1. La Jefe de Sanidad Seccional Santander precisó que la encargada de realizar los exámenes de aptitud psicofísica era el área de Medicina Laboral Regional Santander amparada en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000.

Adujo que cumplidas con las valoraciones médicas se procedía a la calificación por parte del Área de Incorporación, entidad que citó al actor para tal efecto y lo declaró “no apto” en razón al diagnóstico de “vértebra transicional” y la valoración por optometría que emitió un resultado 20/40 sin corrección. Hizo énfasis en que dicha calificación se emitió luego de la revisión de los exámenes aprobados en el respectivo protocolo de incorporación previsto en la resolución 546 de 2009, de ahí que en el examen de columna se halló lo relacionado con la vértebra transicional y de acuerdo con la lectura efectuada por el médico radiólogo al concluir que existía una “vértebra transicional como variante anatómica”, estimó que los fundamentos científicos para el resultado emitido se desprendían de los hallazgos que se obtuvieron en la calificación integral que se efectuó a la totalidad de aspirantes, teniéndose igualmente en cuenta la valoración de optometría. 4.2.

A su turno, la Oficina de Asuntos Jurídicos de Incorporación de la Policía Nacional arguyó que el proceso de selección estuvo regulado en las resoluciones 03546 y 8439 de 2012. En ese sentido acotó que la fase de calificación de la capacidad psicofísica se cumple por un médico del Área de Medicina Laboral de la Institución, de quien dependía la fase de comprobación de la capacidad psicofísica y de la Jefe de Medicina Laboral Regional, dictaminándose que el petente no cumplía el perfil exigido en el artículo 68, literal a del Decreto 094 de 1989 al detectarse en los exámenes clínicos inconvenientes médicos, lo cual le fue explicado al actor en la respuesta ofrecida por la Jefe de la Seccional de Sanidad, donde se le indicó el fundamento del concepto emitido. 4.3.

Lo señalado permite concluir que las autoridades accionadas actuaron con apego a la normatividad que rige el asunto y de acuerdo con los soportes médicos respecto de los exámenes que en su momento se practicaron a Vargas León, consideraron que no era apto para el cargo al cual aspiraba, motivo por el cual no encuentra la Sala sustento alguno para entrar a emitir juicios de valor en tal decisión, máxime si no se demostró la existencia de un perjuicio de carácter irremediable, evento único que torna viable la intervención del juez de tutela como mecanismo transitorio, como bien lo adujo el Tribunal. 5.

En consonancia con lo consignado, sin trascendencia se tornan lo argumentos expuestos por el recurrente tendientes a la revocatoria del fallo, motivo por el cual habrá de confirmarse la sentencia impugnada. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11