CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 72249 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP3055-2014 Radicación n° 72249 Acta No. 75. Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ ELIÉCER FERNÁNDEZ, frente al fallo proferido el 22 de enero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del Juzgado 39 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y 22 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa misma ciudad, por la presunta violación de su derecho fundamental al debido proceso.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: En desarrollo del programa metodológico, la Fiscalía 269 Seccional de la unidad de delitos sexuales solicitó orden de captura contra JOSÉ ELIÉCER FERNÁNDEZ, la cual fue autorizada por el Juez 29 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia preliminar del 23 de marzo de 2012, dentro del CUI 11001-60-00-015-2007-03476-00 N.I 49932.
Materializada la aprehensión del implicado, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, el 12 de marzo de 2013, se llevaron a cabo las audiencias preliminares, de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento. La funcionaria judicial declaró que la captura se ajustaba a la legalidad y adelantó los restantes procedimientos.
La Fiscalía imputó a JOSÉ ELIÉCER FERNÁNDEZ, el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (articulo 208); agravado por la posición de autoridad sobre la victima (articulo 211 numeral 2º); normas del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 890 de 2004 (hechos de 26 de agosto de 2007). JOSÉ ELIÉCER FERNÁNDEZ no aceptó los cargos; y fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
Adelantada la investigación, el 7 de mayo de 2013, la Fiscalía 269 Seccional envió al Juez Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá (Reparto) escrito de acusación, contra JOSÉ ELIÉCER FERNÁNDEZ. Se destaca que en dicho documento se relacionó como uno de los testigos, cuya declaración se solicitaría para ser practicada en el juicio, al “Funcionario que realice el respectivo cotejo genético (pendiente)”.
El asunto correspondió al Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, y luego de múltiples aplazamientos, la mencionada autoridad convocó audiencia de formulación de acusación, realizada el 3 de julio de 2013, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). La Fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica de la conducta antes expuesta; en esta diligencia el defensor señaló que no tenía objeción frente al escrito de acusación y los elementos materiales probatorios que descubrió la Fiscalía. Del desarrollo de la audiencia preparatoria, convocada para el día 24 de octubre de 2013, se destaca lo siguiente: De conformidad con el artículo 357 de la Ley 906 de 2004 la Fiscalía pidió la práctica del testimonio del funcionario del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que practique el “cotejo de ADN del acusado con los espermatozoides hallados en el cuerpo de la presunta victima”, y mencionó que solicitó audiencia preliminar ante el Juez de Control de Garantías con el fin de obtener autorización de los exámenes de cotejo de fluidos corporales.
De las solicitudes probatorias de la Fiscalía, la Jueza corrió traslado a la defensa, y el abogado pidió, en concreto, inadmitir el testimonio del funcionario del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que practicase el examen del ADN que involucra al implicado, porque la Fiscalía no sustentó la pertinencia y conducencia de la misma; así mismo mencionó que respecto de algunas de las pruebas solicitadas “la defensa solicitara su exclusión más adelante en esta audiencia en el momento oportuno”.
Posteriormente, la Juez decretó la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa. Refirió respecto de la declaración del funcionario que realice el cotejo de ADN lo siguiente: “esta prueba no solo fue debidamente descubierta, pues como lo señaló la fiscalía no se ha allegado este informe por cuanto no se ha cumplido al parecer hasta el 7 de noviembre donde se va a tomar la prueba para hacer el respectivo cotejo de ADN, no se está sorprendiendo a la defensa por cuanto desde el inicio se le estaba informando a la misma que se iba a realizar, no encuentra esta funcionaria para que se proceda a su inadmisión por lo cual se hará 5 días con antelación del inicio del juicio oral, para que se le corra traslado a la defensa y la misma en debida hacer su contradicción” Se programó fecha para audiencia juicio oral.
La anterior decisión se notificó; de ese modo la Fiscalía y la defensa manifestaron su conformidad con la decisión al no interponer recurso alguno. En seguida, la defensa manifestó que en qué oportunidad se le concedería el uso de la palabra para solicitar la exclusión de los medios de prueba; frente a lo cual la Jueza indicó que la fase para plantear tal pretensión se cumplió al momento en que se le concedió el uso de la palabra para referirse sobre la solicitud probatoria de la Fiscalía. El juicio oral no se ha iniciado y por tanto no se han practicado pruebas.
Entre tanto el 6 de noviembre de 2013, la defensa de JOSÉ ELIÉCER FERNÁNDEZ solicitó audiencia preliminar con el fin de solicitar la invalidez de la audiencia preparatoria bajo el presupuesto que no se le concedió la oportunidad para solicitar la exclusión de medios de pruebas solicitados por la Fiscalía; frente a la cual el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías resolvió negar tal pedido, por carecer de competencia, al encontrarse la actuación a cargo de un Juez de conocimiento ante quien debían formularse tales solicitudes.
La anterior decisión fue apelada por el defensor del implicado, y en auto de 4 de diciembre de 2013, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá confirmó la decisión impugnada. De otro lado, por solicitud de la Fiscalía, el 4 de diciembre de 2013, el Juez Veintidós Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías adelantó audiencia preliminar en la que impartió legalidad a la orden de toma de muestras, para que por intermedio del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses “le sea practicada al imputado JOSÉ ELIÉCER FERNÁNDEZ la prueba de sangre, para ser cotejada con el patrón genético de ADN existente”; diligencia dentro de la cual el implicado estuvo asistido por su defensor, y manifestó su voluntad de someterse a la prueba.
Contra la anterior decisión el defensor no interpuso recurso alguno. El actor acudió a la presente tutela con fundamento en que se le vulneró el derecho al debido proceso porque: La Jueza Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá “negó” “…el derecho de solicitar la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba que el Dr. ARIZMENDI RINCÓN de manera expresa anunció que en ese momento se disponía a ejercer…”, puesto que la funcionaria no tuvo en cuenta que legalmente, después de las solicitudes probatorias de la Fiscalía y la defensa, las partes y el Ministerio Público tienen el derecho de solicitar la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba, porque así lo autoriza el articulo 359 del C.P.P., contenido en la Ley 906 de 2004, aplicable…”..
“y de manera inexplicable, injustificada y sorpresiva declaró terminada la audiencia preparatoria, sin recursos, imponiendo su personal criterio”. El Juez Veintidós Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, “después de terminada la audiencia preparatoria” “autorizó toma de muestras de ADN al Sr. JOSÉ ELIÉCER FERNÁNDEZ que el Sr. Fiscal Delegado, solicitó como prueba para el juicio” por tanto el Juez “violó el debido proceso, por desconocer que las pruebas para el juicio, legalmente las partes y excepcionalmente el Ministerio Público, las deben pedir en la audiencia preparatoria, así, lo ordena el articulo 357 del C.P.P., citado.
El Sr. Juez accionado, decretó la toma de muestra de ADN del imputado, Sr. JOSÉ ELIÉCER FERNÁNDEZ, después de concluida la audiencia preparatoria, durante la cual el Sr. Fiscal Delegado guardo silencio sobre dicha toma de muestra de ADN. II. PRETENSIONES El accionante solicita se le brinde el amparo de tutela, y, en consecuencia, pretende se deje sin efectos la audiencia preparatoria y la prueba que el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías autorizó frente a la toma de muestra de su ADN.
Finalmente, solicita, como corolario de lo anterior, se ordene su libertad inmediata. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. Juzgado Penal del Circuito de Melgar. A través de su titular, se pronunció indicando que en la audiencia preparatoria el defensor del accionante tuvo la oportunidad de pedir la exclusión de los medios de prueba por ilegales, y no lo hizo.
Acotó que a la defensa se dio traslado de las solicitudes probatorias de la Fiscalía, y se opuso al decreto de las mismas, bajo el argumento que quien las pidió no sustentó su pertinencia, utilidad y conducencia. Aseguró que por desconocimiento del sistema, el abogado dejó precluir la oportunidad para solicitar la exclusión de los medios de prueba, pues de forma extemporánea lo intentó, esto es, cuando ya se había emitido decisión sobre las solicitudes probatorias y fijado fecha de inicio de juicio oral. 2.
Juzgado Veintidós Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá. Allegaron copia del acta de audiencia preliminar calendada a 4 de diciembre de 2013, en la que se dejó registro de la decisión respecto de la solicitud de toma de muestra para cotejo de ADN. 3. Fiscalía 269 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales. Manifestó que no existió vulneración de los derechos fundamentales del actor y afirmó que en el escrito de acusación se relacionó el testimonio del funcionario del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que practicaría el cotejo de ADN, como uno de los elementos materiales probatorios y que de acuerdo al articulo 415 de la Ley 906 de 2004, el descubrimiento del informe pericial se puede efectuar al menos cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia de juicio oral.
Indicó que tanto la audiencia preliminar de toma de fluidos como la audiencia preparatoria, se ajustaron a la legalidad, y que ya se presentó acción de tutela contra esa Fiscalía y el Juzgado de conocimiento, por lo que considera que existe temeridad. 4. De la apoderada de la victima. Refirió que esta demanda constitucional es improcedente, toda vez que el defensor pudo interponer los recursos ordinarios contra las decisiones que confuta a través de este mecanismo excepcional.
III. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados, luego de advertir que en el presente caso, si bien no existió temeridad, como lo alegó la Fiscalía, toda vez que se trata de pretensiones distintas a las que motivaron la primera de las demandas de tutela incoadas por el actor; lo cierto es que la misma se torna improcedente atendiendo el carácter residual y subsidiario de este instrumento de amparo.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante no sustentó el recurso en contra de la decisión confutada. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actividad u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.
No obstante, esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela ( CC T-332/06), que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal.
Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, se observa que la presente demanda está dirigida a cuestionar la supuesta omisión del Juzgado de conocimiento accionado, al interior de la audiencia preparatoria, donde no se permitió a la defensa referirse a la inadmisión, exclusión o rechazo de las pruebas decretadas a solicitud del ente acusador; y la decisión proferida por el Juzgado 22 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, sobre una toma de muestras de ADN del actor, conforme fue reseñado en precedencia. Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que gobierna la acción de tutela, encuentra la Sala que la presente solicitud de amparo constitucional deviene en improcedente, si se tiene en cuenta que éste mecanismo constitucional no configura una instancia del proceso penal, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria, como tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados, después de surtirse el trámite ordinario, han sido del desagrado de una de las partes, de ahí que se afirme que la tutela no es un recurso adicional o complementario, ya que su carácter y esencia es de ser único mecanismo de protección que le brinda el ordenamiento jurídico al presunto afectado en sus derechos fundamentales.
Así mismo debe recordar la Sala que el juez de tutela no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados al juez natural y en especial cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que valoró el tema a su cargo, e interpretó y aplicó el ordenamiento jurídico, pues lo contrario sería quebrantar la autonomía e independencia judicial. No puede olvidarse que solo excepcionalmente, cuando las providencias se apartan abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelven con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, es que se habilita esa intervención. En el caso sub examine es patente que las decisiones reprobadas por el accionante, fueron motivadas por los Juzgados ahora demandados, en ejercicio de su autonomía y de cara a la normatividad que rige la materia.
Siendo así, tal argumentación no compete, en principio, controvertirla al juez de tutela, mucho más cuando ella no se refleja como producto de la arbitrariedad o capricho que permita descalificarla. Por lo tanto, la improcedencia del amparo, se itera, si en cuenta se tiene que se trata de un proceso penal en curso en donde se ha visto que las autoridades judiciales involucradas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, haciendo imposible que el juez constitucional, a modo de una tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación, pues entre otras cosas, el actor puede dentro de ese misma causa, ejercer los medios de defensa dispuestos por el legislador, entre ellos, los recursos ordinarios contra las providencias censuradas, tal y como lo hizo frente a la resolución del Juez de Garantías en ocasión a la orden de toma de muestras.
En ese sentido, lo que se advierte es que el actor en este caso pretende habilitar una instancia más, a través de la tutela, con el fin de revivir una discusión jurídica que no puede ser examinada sino dentro del proceso, alterando con ello la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido que no se trata de un mecanismo adicional ni alternativo para censurar el raciocinio jurídico, ni el trámite impartido al asunto, ni la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable al asunto, las pruebas allegadas al expediente, o los lineamientos jurisprudenciales sobre el asunto debatido.
No debe olvidarse que la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche, como claramente lo ha sostenido la Corte Constitucional al indicar en sentencia CC T- 332/06 que: …el juez de tutela no puede entrar a valorar los medios de prueba que fueron objeto de análisis dentro de los procesos ordinarios pues solamente le corresponde verificar si, en la decisión del juez de instancia se hace evidente una irregularidad protuberante, el juez de tutela debe emitir las órdenes sobre los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural pueda corregir su error.
En conclusión, los jueces de la República gozan de autonomía en sus decisiones y sus providencias no podrán ser desconocidas ni revaluadas por el juez constitucional, pues este último se debe limitar a determinar si existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de los asociados y sólo en esos casos podrá emitir las órdenes al juez natural que permitan enmendar ese defecto.
En tal virtud, sin más disquisiciones, será confirmada la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado..
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 18