CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 72119 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP3051-2014 Radicación n° 72119 Acta No. 75. Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JOSÉ ELDER GÓMEZ QUINTERO, en relación con el fallo de tutela proferido el 31 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, mediante el cual le negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y trabajo, entre otros.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Refiere el actor que participó en la convocatoria número 128 de 2009, adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- mediante Resolución número 1245 del 6 de noviembre de 2009, para proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa de la Unidad Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para el empleo denominado “Ejecutor de Cobro”, Código Gestos IV, Grado 04, identificado con el código OPEC 201183 del Sistema Específico de la Unidad Administrativa Especial.
Explica que una vez agotadas las fases del concurso que adelantó la Universidad San Buenaventura de Medellín, mediante Resolución número 0055 del 21 de enero de 2013, la CNSC conformó y publicó la lista de elegibles para proveer las vacantes del empleo del cargo de ejecutor de cobro, código gestos IV 304, grado 04 de la DIAN; en la que se ocupa el puesto 112.
Posteriormente, en Resolución número 108 del 4 de febrero de 2013 de la CNSC, modificó la lista. Conservando el puesto, sin que se solicitaran la exclusión de alguno de los participantes. Refiere que con Resolución 00045 del 8 de marzo de 2013, iniciaron los nombramientos en período de prueba de la lista de elegibles para el cargo de Ejecutor de cobro; sin embargo, solamente proveyeron 91 de las 105 vacantes, absteniéndose la DIAN de nombrar los 14 restantes.
Posteriormente, la CNSC autorizó a la DIAN para que siguiera utilizando la lista y nombrara a los siguientes elegibles; así, conforme al orden de elegibilidad en el banco de datos, quien seguía en turno era él, para lo cual le fue asignada la ciudad de Medellín como plaza para el desempeño del cargo. No obstante, la DIAN expidió la Resolución número 00029, del 13 de diciembre anterior, absteniéndose de nombrarlo en periodo de prueba por no cumplir con los requisitos mínimos establecidos para el empleo denominado “Ejecutor de cobro”, pues no acreditó tres (3) años de experiencia relacionada, acto administrativo contra el que interpuso recurso de Reposición el 26 de diciembre siguiente.
Considera que esa vía judicial se torna en residual ante la violación de un derecho Constitucional, pues la DIAN se torna 60 días para dar respuesta a la alzada, lo que ocurriría después del 12 de febrero de 2014, fecha en que termina la vigencia de la lista de elegibles. Insiste en que ese acto administrativo es ilegal, erróneamente alude a José Elder Quintero Gómez y no Gómez Quintero, se expidió por fuera de los términos establecidos por el Decreto 1950 de 1973 y por la Ley 190 de 1995, sin que la misma DIAN solicitara en tiempo de Ley su exclusión de la lista de elegibles por no requisitos exigidos en la convocatoria.
II. PRETENSIONES El demandante solicitó se tutele los derechos fundamentales reclamados, y, en ese sentido, se ordene a las entidades accionadas dejar sin efectos el acto administrativo cuestionado, para que, en su lugar, procedan a efectuar su nombramiento en periodo de prueba en el cargo para el cual concursó. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS 1.
Comisión Nacional de Servicio Civil. Indicó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa para controvertir las actuaciones administrativas adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, como son las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Refirió que en sede de tutela no se puede realizar un juicio de legalidad de los actos administrativos, por cuanto dicha facultad corresponde a los jueces de esa jurisdicción. Adujo que, ciertamente, luego de evacuar cada una de las etapas del proceso de selección, conformó la respectiva lista de elegibles para el empleo denominado Ejecutor de Cobro, Gestor IV Código 304 Grado 4, y posteriormente le comunicó a la DIAN sobre la firmeza de aquélla para que procediera a efectuar los nombramientos de rigor en estricto orden de mérito, dentro de los 10 días siguientes de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Acuerdo 108 de 2009.
No obstante, dicha entidad informó que se abstendría de nombrar al actor, quien se encuentra en esa lista, por el no cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el cargo, específicamente el de experiencia relacionada, actuación que, dice, estar ajustada a derecho, ya que es una obligación de toda entidad, al momento de establecer si procede o no el nombramiento, verificar si el concursante cumple o no con las exigencias del cargo, aun cuando exista una lista de elegibles en firme.
Son a los representantes legales de las entidades a quienes les compete efectuar los nombramientos y dar posesión en periodo de prueba, para lo cual deben acatar lo previsto en el Decreto 1950 de 1973, ley 190 de 2005 y el Decreto 2718 de 1984, en donde se exige nuevamente la verificación de esos presupuestos requeridos para el ejercicio del empleo.
Por ello, considera desacertado argumentar que por el hecho de que la etapa de verificación de requisitos hubiera sido superada por el accionante, esa entidad y la DIAN perdieron competencia para volver a pronunciarse sobre ese tópico, pues la actuación administrativa no ha culminado para esos momentos. 2. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN.
Se opuso a la procedencia del amparo solicitado, considerando que éste no es la vía para controvertir los actos administrativos como el censurado por el actor, puesto que se cuenta con varios mecanismos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para tal fin. Sin embargo, defendió la legalidad de su decisión, argumentando que los documentos aportados por el actor no acreditaron los requisitos de experiencia relacionada durante 3 años para acceder al cargo a que aspira, siendo el deber de esa entidad adelantar las acciones de verificación y control a fin de garantizar la prevalencia del principio de mérito, como lo es abstenerse de nombrar a quien no acredite el cumplimiento de las exigencias y competencias requeridas para el desempeño del empleo, tal como lo indican los articulo 49 y 50 del Decreto 1950 de 1973, y los cánones 4 y 5 de la Ley 190 de 1995, con sujeción al artículo 2º de la Resolución 3260 de 2012 que dice: « …De conformidad con los dispuesto en los 49 y 50 del Decreto 1950 de 1973, en concordancia con los artículos 4 y 5 de la Ley 190 de 1995, corresponde a la entidad nominadora, antes de efectuar el nombramiento o dar posesión, verificar el cumplimiento de los requisitos y cualidades de las personas designadas para el desempeño de los empleos».
IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la sentencia referenciada, decidió no amparar los derechos fundamentales invocados por el accionante, considerando que en contra de la Resolución censurada se interpuso recurso de reposición, el cual está en trámite y constituye otro mecanismo que desplaza la acción de tutela, como también lo es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ante quien debe entrar a discutirse la legalidad ese acto administrativo.
No obstante, añadió que la DIAN tenía el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos y calidades de las personas que van a ocupar los cargos correspondientes, por lo que su actuar no resultó arbitrario. V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo del accionante, quien solicitó la revocatoria del fallo recurrido haciendo mención, en lo esencial, a la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos que señala la sentencia T-156 de 2012, donde la Corte Constitucional hace viable este mecanismo para proteger derechos de quienes hayan participado en concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera en entidades estatales.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por lo tanto, constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. Como pudo establecerse, la inconformidad del demandante se concreta en que no obstante haber acreditado los requisitos mínimos de educación y experiencia relacionada con el cargo de Ejecutor de Cobro -tanto así que la CNSC lo incluyó en la lista de elegibles por haber superado todas las etapas del concurso- la DIAN resolvió, a través de un acto administrativo, no nombrarlo en periodo de prueba en ese empleo, aduciendo que no cumple con los 3 años de experiencia relacionada con las funciones del cargo para el que concursó, justificación que, a su juicio, es arbitraria, injusta y por ende vulneradora de sus derechos fundamentales.
Sin embargo, debe recordar la Sala que en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 128 de 2009 para la provisión de los empleos de carrera en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.
En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.
Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la Administración en ejercicio de la función pública.
Por ello, razón le asistió al Tribunal Superior de Neiva, cuando indicó que el actor se equivocó al elegir el amparo como ruta para censurar el acto administrativo expedido por la DIAN, mediante el cual se abstuvo de efectuar su nombramiento en el cargo denominado Ejecutor de Cobro, Gestor IV Código 304 Grado 4, ya que debe concurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer allí los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda.
Ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-507 de 2012, dijo: …la lista de elegibles no es el acto administrativo definitivo del concurso sino un acto de trámite, y por tanto el mismo no genera derechos adquiridos, hasta tanto no haya nombramiento, y por tanto aún no se había consolidado la situación consagrada en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.
En ese sentido, se ha de tener en cuenta las normas especiales que regulan el concurso de méritos de la Universidad Nacional como manifestación de la autonomía que le es propia, pues las mismas excepcionan las normas generales que normalmente se aplican a los concursos para el acceso al servicio público y que han sido interpretadas por esta Corporación. La situación gira en torno a sí al demandante se le había admitido como inscrito y él eventualmente no cumplía con los requisitos previstos en la ley, pero resulta plausible que el ordenamiento jurídico permita a la autoridad corregir sus errores, pues de otra manera los actos a pesar de su ilegalidad, tendrían que quedar intactos, con el argumento de que no serían modificables porque la administración incurrió en un error al expedirlos, cuando tanto el sentido lógico de las cosas, como los principios de justicia y equidad, indican que es conveniente y necesario enmendar las equivocaciones, más aún si éstas pueden atentar contra los derechos de otras personas.
En todo caso, no es la acción de tutela el instrumento adecuado por el cual se pueda entrar a discutir si un candidato cumplió o no con los requisitos mínimos para concursar, pues es la autoridad administrativa quien de manera directa o indirecta decidirá sobre este punto. Para el caso, es sabido que contra la Resolución No. 000279 del 13 de diciembre de 2013 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -y que hoy es objeto de reproche constitucional-, el actor interpuso, en agotamiento de la vía gubernativa, el recurso de reposición; decisión contra la cual, en caso de resultar contraria a sus intereses, podrá intentar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado en sentencia T-225 de 1993: (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral… Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. Por lo consignado, se ratificará el fallo de primer grado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 14