CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 72.057 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP3049-2014 Radicación n° 72057 Acta No. 75. Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante RAÚL CALDERÓN VILLAMIZAR, frente al fallo proferido el 24 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual concedió la acción de tutela interpuesta en contra del Comandante General del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición y debido proceso administrativo.

Al trámite fueron vinculados la Dirección de Personal de esa misma institución y el Comandante del Batallón de Sanidad “Soldado José María Hernández”.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: El actor manifiesta, en concreto, que el día 18 de octubre de 2013 presentó un derecho de petición al Comandante General del Ejército Nacional, recibiendo respuesta a medias de sus peticiones, como el saber por qué su hijo fue desvinculado del Ejército, razón por la cual presentó una nueva petición el día 6 de noviembre de 2013, solicitando: 1.

A qué persona le notificaron la Resolución No. 2592 del 25 de diciembre de 2012 Por el cual se retira del servicios activo de las Fuerzas Militares al Suboficial RAÚL EDUARDO CALDEARON (sic) ESPINOZA, teniendo en cuenta que tal y como lo dice el EDICTO, la dirección de mi hijo era conocida: Manzana 6 Interior 3 BRISAS DEL NORTE LAS AMERICAS (Cúcuta) y a mi casa, que yo sepa y hasta que se me prueba lo contrario, nunca recibimos dicha citación o notificación para tal fin, ni mucho menos la citada Resolución en físico. 2.

Favor remitirme fotocopia autenticada de los documentos donde se observe e identifique la persona que recibió la notificación o la citación para tal fin” El señor Raúl Calderón Villamizar afirma que ha presentado la anterior petición al considerar que su hijo Raúl Calderón Espinoza, quien estuvo hospitalizado en un Centro Siquiátrico y vive con él, se le ha violado el debido proceso al no haberse notificado la Resolución No. 2592 del 25 de diciembre de 2012, mediante la cual se dispuso su retiro de la entidad castrense, conforme lo determina la Ley, esto es de manera personal a la dirección conocida y registrada en el Ejército Nacional.

II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales reclamados, y, en ese sentido, se ordene dar respuesta concreta y de fondo a la solicitud presentada, anular el edicto, por medio del cual le fue comunicado a su hijo el acto administrativo que lo retiró del servicio activo, para que así se surta, en debida forma, dicha notificación. III.

INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Antes de dictarse fallo de primera instancia, no se recibió informe de ninguno de ellos. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia referenciada, decidió tutelar únicamente el derecho fundamental de petición invocado, tras constatar que el Comandante del Batallón de Sanidad “Soldado José María Hernández” no ha emitido respuesta a la solicitud presentada por el accionante.

Así mismo, frente a la discrepancia expuesta por el peticionario, en relación con la notificación de la resolución que dispuso el retiro de su hijo del servicio activo del ejército nacional, y con el acto administrativo mismo, aludió a falta de legitimación del actor para reclamar la protección del derecho al debido proceso de su descendiente mayor de edad.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue sustentada por el joven Raúl Calderón Espinosa, hijo del accionante, quien manifestó su total desacuerdo con la negativa del fallo de tutela de ampararle su derecho fundamental al debido proceso reclamado con su demanda, pues, indicó, ser parte activa de la misma, al haberla coadyuvado con su firma. Por ello, insistió en la transgresión producida a esa garantía, por la falta de notificación personal de la resolución que lo desvinculó del Ejercito Nacional.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: Como se desprende del contenido del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por actos positivos u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los eventos contemplados en la ley, siempre que el afectado carezca de un medio principal de defensa o que trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

En el asunto que es objeto de revisión por parte de la Sala, aparece claro que el accionante no solamente reclama la protección de su derecho de petición, por no haber recibido oportuna respuesta a la solicitud que radicara ante el Comando del Ejército el pasado 20 de noviembre; sino que también lo hace frente a la garantía fundamental al debido proceso de su hijo Raúl Calderón Espinosa, coadyuvante de la demanda de amparo presentada por su padre, tras exponer el descontento que mantienen con la decisión de retirarlo del servicio activo del Ejercito Nacional, así como en relación con el procedimiento adelantado para notificarle esa determinación. Pues bien, sea lo primero destacar, en relación con el derecho de petición, que el mismo consiste en la posibilidad que tienen los particulares de acudir ante las autoridades y obtener pronta resolución a sus inquietudes.

Dicha prerrogativa no se agota con el hecho de elevar una solicitud, sino que su efectividad depende de una respuesta, ya que todo requerimiento señala el inicio de un trámite administrativo que debe concluir con una decisión sobre lo solicitado; además, esa contestación debe ser pronta, sea en sentido positivo o negativo, definiendo de fondo el asunto sometido a consideración de la respectiva autoridad.

Por lo tanto, la falta de respuesta o la resolución tardía de la solicitud, se erigen en formas de violación de ese derecho fundamental, que por lo mismo, son susceptibles de ser conjuradas mediante el uso de la acción de tutela, expresamente consagrada para la defensa de esta categoría de derechos. En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-069 de 1997, sentó el siguiente concepto: El derecho de petición, incluye no sólo la posibilidad de que las personas puedan dirigirse a las autoridades públicas, en interés particular o general, sino también a que se dé una respuesta clara y precisa, del asunto sometido a su consideración, dentro del término legalmente establecido para ello.

Por lo tanto, cuando la autoridad omite resolver de fondo el asunto planteado, vulnera el derecho amparado en el artículo 23 Superior, cuyo núcleo esencial comprende una pronta resolución. Tal y como se tuvo la oportunidad de precisar, el actor hace recaer la vulneración de su derecho de petición en la falta de atención brindada, por parte de las autoridades accionadas, a los escritos que en el mes de noviembre de 2013 les dirigió. Frente a tal afirmación, se observa que una vez recibida dicha solicitud por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, ésta la remitió, por razones de competencia, al Batallón de Sanidad “Soldado José María Hernández”, con el fin de que esta dependencia brindara la respuesta requerida.

Y efectivamente, de la forma como lo advirtió el Tribunal a quo, encuentra la Sala que a pesar de que aquella remisión ocurrió el 5 de diciembre de 2013, lo cierto es que dentro del infolio no existe prueba sumaria alguna que acredite esa contestación por parte de dicho Comando de Sanidad. El actor, insiste en no haber recibido la respuesta anhelada, afirmación que no lograron desvirtuar las autoridades militares demandadas, habiéndose superado con demasía el término legal previsto para llevar a cabo esa actuación. Por tanto, acertado resultó el amparo otorgado por el Tribunal de primer grado al derecho reclamado por el demandante frente a esa omisión. Sin embargo, distinta es la situación que se presenta frente a la otra queja formulada por el demandante.

Lo primero que nota la Corte, en oposición a lo resuelto por el a quo, es que no existe defecto alguno en la demanda de tutela promovida por el señor Raúl Calderón Villamizar, que impida atender la inconformidad que plantea respecto de la decisión unilateral de la Armada Nacional de retirar al joven Raúl Calderón Espinosa del servicio activo, pues revisada la misma se observa que los reclamos que giran en torno a esa situación y a la supuesta trasgresión del debido proceso de su hijo, fueron coadyuvados por éste último con su firma en el libelo, lo que sugiere que es él mismo quien está agenciando sus propios derechos.

No obstante, estima la Sala que frente a la situación planteada resulta improcedente la acción de tutela, pues acorde con el criterio jurisprudencial imperante, su operatividad queda desplazada al existir procedimientos normales expeditos para ventilar cuestionamientos como esos, circunstancia que, se itera, elimina la viabilidad del accionamiento constitucional, puesto que éste sólo puede ser utilizado ante la carencia de mecanismos ordinarios de defensa.

En efecto, está claro que para debatir la juridicidad del acto administrativo con el cual el demandante expone su discrepancia, el ordenamiento jurídico le ha puesto a su alcance acciones ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver el asunto sub examine y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tiene la misión de preservar el orden constitucional.

Entre ellas, está la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que dice no compartir, incluso siendo el reproche la indebida notificación de dicha decisión, escenario en el cual se otorga la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la decisión cuestionada en esta sede, alternativas jurídicas que se constituyen en los medios idóneos para la reclamación de sus intereses, y, de contera, desplazan la intervención del Juez de tutela, como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional T-533/98: En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

(…) De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación:  “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

De modo, que permitir que sin el agotamiento de los medios consagrados en la ley, así como de los recursos ordinarios o extraordinarios, se acuda directamente al juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando no es empleado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que el accionante no acreditó, ni la Sala tampoco vislumbra en este caso.

En efecto, el actor no aportó elementos de conocimiento que demuestren certeramente que, por la supuesta situación administrativa que cuestiona, se encuentra en peligro su subsistencia, descartándose de ese modo el perjuicio irremediable que alega, máxime cuando todo indica que su retiro de la armada nacional va estar precedido del reconocimiento de una mesada pensional.

Así las cosas, la Sala habrá de confirmar el fallo de tutela emitido por el Tribunal de primer grado, como desde antes se viene anunciando. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 4 cuaderno de tutela. � Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones.

“Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción.…” Código Contencioso Administrativo –ley 1437 de 2011-. � Artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. � Artículo 138 ibídem. � Artículo 161. “Requisitos previos para demandar.

La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral…” PAGE 2