Tutela de segunda instancia N° 90321 DAVID ALONSO BARÓN LÓPEZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP3041-2017 Radicado N° 90321. Acta N° 75. Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por DAVID ALONSO BARÓN LOPEZ, frente al fallo proferido el 25 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, quien negó la acción de tutela interpuesta en contra del Ministerio de Cultura y la Fundación “Calle Bohemia” por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del accionante e informes de las entidades accionadas, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: El demandante narró que mediante acto administrativo 1678 de 2016 fue seleccionado y nombrado ganador por el Ministerio de Cultura para participar de la Convocatoria Residencias Artísticas Nacionales con un proyecto artístico denominado “Kurupira de Kaffa”.

Por esa razón, el 22 de julio de 2016 arribó a la fundación Calle Bohemia en Armenia con el fin de desarrollar el proyecto. Relató que el representante legal de la fundación Calle Bohemia decidió expulsarlo de la residencia en compañía de otro artista que lo ayudaba en el desarrollo de la obra. Argumentó que, en su criterio, la creación artística se cumplió en el plazo indicado, es decir 6 semanas que corrieron desde el 22 de julio.

Informó que el 31 de agosto de 2016 se le notificó la resolución 2246, mediante la cual se declaraba el incumplimiento de los deberes establecidos en la convocatoria inicial y adoptaba otras medidas. Contra dicho acto interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto posteriormente mediante resolución de 2780 (sic) decidiendo confirmar la anterior.

El actor argumentó que, de acuerdo con su interpretación, las convocatorias de promoción y estímulos desarrolladas por el Ministerio de Cultura también deben ceñirse a las reglas de procedimiento administrativo generales, por lo que considera que el tramite adoptado para declarar el incumplimiento de las directrices de la convocatoria fue inadecuado y, por tanto, lesionó su derecho fundamental al debido proceso.

Con base en los anteriores hechos y argumentos el demandante pidió la tutela de su derecho al debido proceso y compulsar copias ante las autoridades competentes para adelantar investigaciones disciplinarias. (…) El señor Vladimir Cortés Montero, representante legal de la fundación Calle Bohemia contestó la tutela e informó sobre los sucesos que motivaron la terminación de la residencia que adelantaba el señor David Alonso Barón López.

Contó que el 22 de julio de 2016 el demandante llegó a l fundación con un artista invitado, lo cual no estaba pactado; sin embargo ello fue admitido con el compromiso que la persona adicional pagaría los gastos de alimentación y hospedaje. Después, el señor David y su compañero propusieron cambiar la idea original del proyecto, lo cual fue aceptado por la fundación, pero, posteriormente, debido a la demora para conseguir el espacio donde se realizaría el mural, se presentaron algunos inconvenientes entre el director de la fundación y el residente, los que culminaron con una discusión en la que, según afirma el representante de Calle Bohemia, el actor y su invitado lo agredieron físicamente y dañaron una obra de su propiedad para, después, marcharse sin pagar la cuenta por concepto de alojamiento y alimentación del artista que acompañaba al residente.

(…) Por su parte, el Coordinador del Grupo de Defensa Judicial del Ministerio de Cultura solicitó declarar la improcedencia de la tutela o negar la protección incoada por no haber vulnerado los derechos fundamentales del actor. Reiteró los hechos expuestos por el director de la fundación Calle Bohemia y precisó que el cambio en las condiciones del mural a realizar configuró un incumplimiento de las reglas aceptadas por el artista al participar de la convocatoria.

Explicó que ese tipo de convocatorias no se rigen por las normas generales del derecho contractual público vigentes, pues las mismas responden a fines constitucionales diferentes. Concluyó que la demanda presentada pretende extender más el conflicto generado por el actuar del mismo demandante durante su residencia, sin que existan argumentos objetivos que hagan pensar que sus derechos fundamentales fueron vulnerados.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia declaró la improcedencia de la acción constitucional, por considerar que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para objetar los actos administrativos proferidos por el Ministerio de Cultura y Turismo, del ejercicio la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, inclusive, solicitando medidas cautelares para atender lo requerido en esta especial acción. III.

DE LA IMPUGNACIÓN Manifestó el actor que su desacuerdo con la sentencia confutada, radica en que si bien existen mecanismos de defensa judicial idóneos para atender su pedimento constitucional, los mismos no se tornan adecuados ni eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, al carecer las acciones administrativas de la celeridad para salvaguardar su derecho al debido proceso, si en cuenta se tiene la duración de los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que en ultimas, tornaría nugatorio el amparo de sus derechos constitucionales.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo emitido por el a quo por los motivos que a continuación se exponen: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, para que proceda la acción de tutela es necesario que se esté ante una afectación específica de derechos fundamentales, que se manifieste en una amenaza actual, como resultado de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares.

Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que sean decretados ilegales y, por consiguiente, nulas las resoluciones N° 2246 del 22 de agosto de 2016 y 2780 del 18 de octubre de esa misma data proferidos por el Ministerio de Cultura y se realice la compulsa de copias correspondiente a la autoridad competente con miras a que sea adelantada una investigación disciplinaría. Respecto a este punto, la Sala ha reiterado la imposibilidad que a través de esta herramienta constitucional sean controvertidos actos administrativos, pues, como acertadamente lo indicó el a quo, para ello se encuentran establecidos otros mecanismos que no han sido agotados: Acción de Nulidad (Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) o de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Artículo 138 ibídem), las cuales son el medio expedito para acudir a la jurisdicción contenciosa y obtener, eventualmente, el resultado deseado en éste trámite.

Así mismo, el demandante tiene la facultad de solicitar medida cautelar al interior de dicho asunto para la suspensión de aquella prescripción (artículos 229 y 230 ibídem). De esta manera, la finalidad de la acción de nulidad del acto administrativo demandado es la tutela del orden jurídico, a fin de que aquél quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.

Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el tiempo por cualquier persona. Dentro de las características más sobresalientes de esta acción, se encuentran, entre otras, que es pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia produce efectos retroactivos y procede contra actos de contenido general y abstracto.

En el caso bajo estudio, se advierte que se impone confirmar el fallo objeto de impugnación, al no asistirle razón al recurrente, pues, pretende que se ordene la nulidad de las resoluciones objeto de censura cuando la vía idónea es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, escenario propicio para discutir el derecho que se reclama, exponer los argumentos y tesis que propone en su demanda de amparo, sin que sea la acción de tutela el instrumento adecuado para obtener la suspensión de la decisión dictada en su disfavor.

En coherencia con lo expuesto, para la Sala, como de manera enfática lo ha venido sosteniendo, permitir que sin la utilización de estos mecanismos se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este medio excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto en los mandatos constitucionales.

Finalmente, en cuanto al presunto perjuicio irremediable aducido, el actor no demostró la existencia del mismo con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, que den viabilidad a otorgar el amparo como mecanismo transitorio o que permita la intromisión del juez constitucional. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo de tutela emitido por el a quo por los motivos ofrecidos en este proveído.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por los fundamentos planteados en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10