Tutela 2a Instancia No. 103025 Joaquín Vega Pérez, como agente oficioso de la señora Imelda Pérez de Vega LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP3026-2019 Radicación n° 103025 Acta 61. Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante Joaquín Vega Pérez, agente oficioso de su progenitora Imelda Pérez de Vega, frente al fallo proferido el 25 de enero de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, salud y vida digna, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, trámite al cual fueron vinculadas las partes e intervinientes en el incidente de desacato que dio origen a este diligenciamiento.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo fueron reseñados por el A quo constitucional de la siguiente forma: El accionante acudió a la tutela con el fin de obtener el amparo de las garantías constitucionales de su señora madre las que considera transgredidas por el despacho accionado, con la decisión infundada de inadmitir un incidente de desacato que interpusiera por incumplimiento a un fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna de su progenitora.

Hizo saber, que con ocasión al fallo judicial antes aludido, el Juzgado 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, ordenó a la Nueva EPS, suministrar a favor de la agenciada un cuidador 12 horas diurno de lunes a domingo, servicio que fue suspendido intempestivamente y que originó la interposición del incidente de desacato ya referido.

Aseguró además, que la decisión adoptada por el despacho demandado frente al incidente de desacato, trasgrede el principio constitucional de contradicción y defensa, debido proceso e impugnación, teniendo en cuenta, que esta se tomó el 18 de diciembre de 2018, dos días antes de la vacancia judicial, sin brindar la oportunidad de réplica y el grado jurisdiccional de consulta.

Pretende que se tutelen los derechos fundamentales a la salud, vida digna y debido proceso. Asimismo, que se declare la nulidad del auto proferido por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, el 18 de diciembre de 2018, y en consecuencia, se admita y decida el incidente de desacato con observancia plena de los principios constitucionales de contradicción y defensa.

III. DEL FALLO RECURRIDO 1. El A quo constitucional, en sentencia del 25 de enero de 2019, negó el amparo invocado por el demandante, tras considerar que el trámite dado por el juzgado accionado al incidente de desacato cuestionado está ajustado al Decreto 2591 de 1991, pues «muestra de ello es el auto de diciembre 6 de 2018, a través del cual se exhorta al (…) Presidente de la Nueva EPS, así como a la Gerente Regional de la misma entidad (…), con el fin de constatar el presunto incumplimiento al fallo judicial». 2.

Ahora bien, agregó el Tribunal, diferente es que «el juez luego de valorar las pruebas que se le pusieron de presente durante el curso previo del incidente y concluir que no existía incumplimiento al fallo de tutela, hubiera dispuesto no dar apertura al mismo», pues del proveído objetado «se extrae que la suspensión del servicio de cuidador a favor de la paciente Imelda Pérez de Vega, se dio a raíz de la valoración médica denominada “validación de la dependencia funcional con la evaluación de la escala de Barthel”, la cual arrojó un puntaje total de 60 puntos, que corresponde a una dependencia leve, concluyendo así que no requería de tal asistencia».

En ese sentido, también sostuvo que la orden emitida en el fallo de tutela, la cual originó el mencionado procedimiento, relativa al servicio de cuidador, no fue de carácter permanente, sino inicialmente por 6 meses, conforme a la prescripción médica formulada por el galeno tratante el 28 de junio de 2016, es decir, expedida hace más de dos años. 3.

Por otra parte, explicó que el interesado puede interponer, nuevamente, el aludido incidente, «siempre y cuando allegue los soportes pertinentes que acrediten la necesidad del servicio de cuidador que requiere la paciente, de paso el incumplimiento por parte de la entidad prestadora de salud». IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio.

V. CONSIDERACIONES 1. Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de amparo constitucional adoptada en primera instancia por el Tribunal Superior de Neiva, al ser su superior funcional. 2. Esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial (CSJ STP6142-2018). 3.

Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es emitido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el supuesto en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el caso que el mecanismo pertinente, previamente establecido, es claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, situación en que procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 4.

El problema jurídico a definir se contrae a determinar si el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, salud y vida digna de la señora Imelda Pérez de Vega, al no darle apertura al incidente de desacato promovido contra la Nueva EPS, tras estimar que hubo cumplimiento al fallo de tutela que originó tal trámite. 5.

Estudiada la providencia objeto de reproche, se verifica que la misma contiene motivos razonables, porque, para arribar a esa conclusión, fueron expuestos varios argumentos con base en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial, debido a que el despacho accionado arguyó: (…) Conforme la documentación allegada, sea del caso precisar a la parte accionante que el amparo y la orden de tutela respecto del cuidador no fue de carácter permanente comoquiera que estuvo basada en una fórmula médica del 28/junio/2016.

Así, si posteriormente los galenos tratantes en una nueva valoración determinaron que Imelda Pérez de Vega presenta una “dependencia leve” con un porcentaje de Barthel de “60 untes” (sic), mal podría pretenderse que una prescripción de hace dos años –junio de 2016- que fue inicialmente dada por 6 meses –según se establece en los hechos de la tutela- persista en el tiempo, cuando se ha de tener en cuenta que la función de los tratamientos médicos es propender por el mejoramiento de la salud física y mental de los pacientes, por tanto si los mismos han dado resultados positivos es claro que las fórmulas médicas tienden a cambiar o a ser suprimidas.

(…) Y es que advierte este Despacho que la parte accionante insiste en el servicio de cuidador, ya suspendido por vía de valoración médica, no como “tratamiento médico” para las dolencias de Imelda Pérez de Vega, sino como auxiliar en sus actividades cotidianas dado su estado físico, atenciones que deben serle proporcionadas en primera instancia por su núcleo familiar, en razón del principio de solidaridad familiar, y en caso de que no puedan, Joaquín Vega Pérez, como sus demás hermanos –descendientes de la paciente- están habilitados a contratar personal privado o acudir a programas estatales dispuestos para adultos mayores, pero lo que ningún sistema de salud puede garantizar es una enfermera personal y permanente a cada usuario del régimen de seguridad social, pues si bien ella no deja de ser deseable, los recursos públicos son limitados y deben ser priorizados a las necesidades esenciales del mayor número de usuarios.

(Énfasis fuera de texto). 6. Las anteriores aseveraciones corresponden a la valoración del Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva bajo el principio de la sana crítica, permitiendo que la providencia censurada sea intangible por el sendero de éste accionamiento. Recuérdese que la aplicación sistemática de las disposiciones jurídicas y la interpretación ponderada de los falladores, al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia. 7.

El razonamiento del juez accionado no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo o caprichoso. Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una instancia más, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las reglas aplicables al asunto, valoraciones probatorias o en el aislamiento a los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido. 8.

Argumentos como los presentados por Joaquín Vega Pérez, agente oficioso de su progenitora Imelda Pérez de Vega, son incompatibles con este mecanismo constitucional. Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, así como el apartamiento de los precedentes judiciales, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el precepto 29 Superior. 9.

De otra arista, se advierte que, tal como lo sostuvo el Tribunal A quo, la parte accionante cuenta con posibilidad de interponer un nuevo incidente de desacato, en el supuesto que la señora Imelda Pérez de Vega, llegare a requerir la prestación del servicio de cuidador y la Nueva EPS se negare al suministro del mismo. 10. Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo recurrido, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009), que permita la intervención del juez constitucional en este diligenciamiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutela Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García secretaria 9