Tutela de segunda instancia N° 90290 LEIDER YULIAN MADROÑERO PANTOJA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP3026-2017 Radicado N° 90290. Aprobado acta N° 75. Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado especial de LEIDER YULIAN MADROÑERO PANTOJA, frente al fallo proferido el 20 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, quien negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, tramite al cual se dispuso la vinculación del Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la Universidad Manuela Beltrán, Fundemos I.P.S. y de la totalidad de los aspirantes a la convocatoria No. 335 de 2016.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del accionante, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: Narró el libelista que participó en la Convocatoria No. 335 de 2016 presidida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para la provisión de vacantes del empleo de dragoneante, con ocasión de lo cual realizó las pruebas de aptitud, psicológica, entrevista, físico atlética –la que recalcó exige una alta preparación y esfuerzo- y clínica, esta última que fuere adversa a sus pretensiones concursales, al haberse determinado una inhabilidad que condujo su exclusión del proceso de selección, decisión que al estimarla errada lo alentó a presentar la reclamación respectiva que desde luego fue despachada desfavorablemente, con la cual solamente a esas alturas pudo conocer que se trataba de hipotiroidismo no especificado la razón de haber sido declarado no apto; luego, confutó que los resultados de la valoración médica cumplieran con los requisitos del profesiograma, además porque los demás exámenes médicos practicados al interior del proceso como sufragados particularmente descartan la existencia de esa patología, lo que lo hace apto para cumplir con las funciones del cargo al que aspira.

Después de hacer algunas precisiones del orden teórico en materia del concurso de méritos y de la procedencia de la acción de tutela para caso como el abordado, arguyó que la decisión adoptada constituye una clara violación al debido proceso administrativo que lo ha arrimado a soportar un perjuicio irremediable por su separación del concurso de méritos; deprecó de ese modo con el libelo tutelar, sea declarado apto para continuar con el curso-concurso para el cargo al que se postuló; como subsidiario pidió fuera realizado un nuevo examen que justifique su imposibilidad para desempeñar el cargo con miras a la presentación de una demanda administrativa; también abogó para que se conceda la protección transitoria mientras se gestan los medios de control de la jurisdicción contencioso administrativa.

(…) 1. la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS CIENCIAS DE LA COMUNICACIÓN SOCIAL –FUNDEMOS I.P.S- debatió en su defensa que el aspirante en publicación del 4 de noviembre de 2016 fue declarado como no apto por presentar una inhabilidad correspondiente al examen de laboratorio TSH, que arrojó como diagnosticó hipotiroidismo, misma que está regulada en la Resolución 5657 de 2015 que adopta la versión 3 del profesiograma y que justifica su consagración, en tanto el personal que presenta esa afección tendrá restricción para realizar turnos nocturnos y no podrá{a CUMPLIR CON actividades bajo presión que generen estrés, a contra pelo de ser puesto en riesgo su vida.

Advirtió que la mentada convocatoria está regida por el Acuerdo 563 de 2016, cuyas disposiciones son de obligatorio cumplimiento para los aspirantes, entre las que se encuentra la valoración médica practicada bajo los protocolos aprobados por las entidades de control y por personal profesional idóneo, que hace que sea el único resultado aceptado. 2.- La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL abogó la improcedencia de la acción de tutela, en tanto estaba dirigida a contrariar las reglas del proceso de selección en comento contenidas en el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto y vinculante para todos sus participantes, pues el cauce adecuado para ello es el ejercicio del medio de control de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, a más porque tampoco el actor comprobó un perjuicio irremediable con todas las calidades que debe tener a la luz de la jurisprudencia imperante.

Con todo, expresó que la norma reguladora de todo proceso de selección obliga a la Administración, a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, misma que fuere aceptada por el accionante con la inscripción, como la valoración médica, producto de la cual pudo determinarse la existencia de una inhabilidad consistente en hipotiroidismo que lo vertió como NO APTO, reafirmada en la resolución de la reclamación respectiva, cuando es que dicho examen es el único válido al interior del proceso de selección que se avizora carente de irregularidades como para que puedan ser atacadas vía tutela; también adujo como inviable la salida propuesta por el actor en orden a que pueda ser sometido a un nuevo examen médico, entre tanto que tal hipótesis no está prevista en las reglas de la Convocatoria.

Esos disertos los concretó en la solicitud de denegación del amparo por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales como en la improcedencia de la acción. 3. La UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN advirtió que ese establecimiento educativo suscribió el contrato No. 121 de ese año con la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, cuyo objeto fuere desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación d la información para la publicación de convocados a curso en la escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos de selección 335 –para dragoneantes- y 336 –para ascensos-, y recordó los antecedentes que bordearon dicho proceso.

En ese devenir especificó que en cumplimiento de dicho objeto contractual el claustro procedió a realizar la etapa de valoración médica, como una de las fases del concurso en mención, tramite antecedente, de carácter eliminatorio y de obligatorio paso para el ingreso al curso de formación o complementación. En lo puntual sobre la situación del accionante trajo a colación que aquel presentó 5 reclamaciones frente al resultado de la prueba de valoración médica, que fueron resueltas por la Universidad y la I.P.S FUNDEMOS, empresa contratada por la primera para la práctica de dicha examinación, el día 18 de noviembre de 2016, en las que se confirmó la calificación como no apto que él hubo de recibir tras percatarse de la existencia de la patología de hipotiroidismo no especificado, cuando recibiere un resultado de 6.29 uUI/ML que exacerba los niveles normales hormonales que van de 039 a 4.000 uUI/ML; allí también memoró conforme al profesiograma versión 3 la justificación de la previsión de esa inhabilidad.

Fue insistente la institución de educación superior en deponer la invalidez de exámenes presentados ante establecimientos médicos diferentes a los contratados por el operador para el concurso, tal cual había sido una regla clara de la Convocatoria, que con sustento en prolija jurisprudencia constitucional que citó es ley para las partes, siendo en este caso el Acuerdo 563 de 2016, que con fehaciencia descartó además la posibilidad de realizar segundos exámenes en aras de salvaguardar la seguridad jurídica.

Ilustró que en la respuesta a la reclamación le fue explicado con detalle al inconforme el fundamento de la inhabilidad, como que al haberse inscrito a la Convocatoria, aquel aceptaba las reglas allí decantadas, entre ellas el profesiograma y el perfil profesiográfico, documentos con fuerza vinculante para los aspirantes y publicitados en la página web de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Fundó tal alegato en lo dictado por la Corte Constitucional en sentencia SU-913, donde se contempló que no podía predicarse vulneración de derechos fundamentales de los administrados cuando fueren excluidos del proceso, siempre que hayan sido advertidos previamente de la existencia de los requisitos, se haya adelantado en igualdad de condiciones y la decisión se haya adoptado con sustratos de carácter objetivo regulados en el concurso.

Al amparo de esas alegaciones, pidió que se denegara el amparo invocado. 4. El INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC- encausó su defensa en pro de que fuera desvinculada del trámite constitucional, pues la materia que es discutida pertenece a la órbita de competencia de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y de las entidades o personas contratadas para el adelantamiento del concurso de méritos; expuso en ese derredor que la Constitución Nacional contempla que los empleos públicos deberán ser de carrera, para cuyo ingreso y ascenso habrá de accederse a través del mérito, al paralelo de que es a esa entidad a la que el mandato superior le ha irrogado la responsabilidad de administrar y vigilar los sistemas específicos de carrera, como el que rige para el inpec.

Así adveró que mediante Acuerdo 563 de 2016 fu convocado a concurso de méritos abierto para proveer el cargo de dragoneante código 4114 grado 11, acto administrativo en el que quedaron regulados los términos y condiciones del proceso de selección, tal que como requisito de participación debía el interesado aceptar en su totalidad las reglas generales y las particulares de la convocatoria que gobiernan los cargos ofertados, que en caso de ser incumplidas por aquellos contraen la exclusión del procedimiento en cualquiera de sus etapas compositivas.

Esas alegaciones las vertió como falta de legitimación en la causa por pasiva y pidió que la acción fuera declarada improcedente. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pastó declaró la improcedencia de la acción constitucional, tras considerar que las entidades accionadas no vulneraron derecho alguno del accionante, ya que su exclusión del proceso de selección tuvo como fundamento la aplicación de causales objetivas y justificadas establecidas en la Convocatoria No. 335 de 2016 y el Acuerdo 563 del mismo año, las cuales fueron de conocimiento previo por parte del demandante.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Manifestó el apoderado del actor que las actuaciones demandadas son trasgresoras de las prerrogativas incoadas por el tutelante, dado que en la respuesta a la reclamación presentada, relacionada con su exclusión, existen vacíos que no son demostrativos en forma técnica, científica, razonada y necesaria que la supuesta condición médica de LEIDER YULIAN MADROÑERO PANTOJA, efectivamente, corresponda a una inhabilidad para desempeñar al cargo de Dragoneante, siendo evidente que la I.P.S. contratada, al realizar el proceso de selección, hace una errada interpretación del Profesiograma que conllevó al descarte de su asistido, recalcando que lo pretendido, a través de este accionamiento, no es dejar sin efectos los actos administrativos de carácter general y particular expedidos para la creación de la convocatoria, sino los particularidades de hecho ejercidas por los operadores designados contrarias al marco jurídico constitucional y legal.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo emitido por el a quo por los motivos que a continuación se exponen: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, para que proceda la acción de tutela es necesario que se esté ante una afectación específica de derechos fundamentales, que se manifieste en una amenaza actual, como resultado de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares.

Empero si bien dicha improcedencia deviene como resultado a las especiales características de residualidad y subsidiariedad que imperan en esta acción, en tratándose de actos administrativos regulatorios de un concurso de méritos, la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, ha fijado dos subreglas excepcionales que permiten el estudio del mecanismo impetrado pese a existir medios alternos de defensa judicial al alcance del interesado.

Al respecto se indicó: “(i) [C]uando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.” (CC T-090/13).

Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que la pretensión del apoderado especial del accionante está encaminada a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar el estado de « NO APTO», en su calidad de aspirante al cargo de Dragoneante del Inpec, para, en su lugar, tenerlo como « APTO» a la Convocatoria 335 de 2016.

Igualmente, se le permita continuar con las restantes etapas que conforman la misma, esto es, la citación a curso en la escuela penitenciaria. En el caso bajo estudio, se advierte que no le asiste razón al recurrente, pues de manera errada, pretende que se ordene a la entidad accionada declarar a su representado como «apto» cuando se evidencia que en la reclamación promovida frente a la exclusión dictada por parte del instituto accionado, no aportó los exámenes médicos particulares practicados con posterioridad al señor MADROÑERO PANTOJA, los cuales pretende hacer valer por la vía constitucional para con ello propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural de la convocatoria, dado que esa era la oportunidad propicia para realizar las alegaciones y discutir el derecho que se aduce, exponiendo los argumentos y tesis que propone en su demanda de amparo, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado, máxime que no guardan relación con la violación de derechos de raigambre constitucional sino que se limitan a discrepancias sobre el cumplimiento de requisitos de aptitud medica exigidos en la referida Convocatoria N° 335 de 2016.

Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo el demandante para poner de presente los fundamentos de sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría antijurídico concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para para acudir a esta herramienta, pretermitiendo las vías idóneas para ello.

Ahora bien, si el togado actor diverge de las normativas reguladoras del régimen general de carrera, debe recordarse que la Sala, respecto a los concursos de mérito, ha iterado la imposibilidad de modificar, a través de esta excepcional vía, las reglas y etapas de una convocatoria, o imponer una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, o reevaluar la documental aportada para efectos de ser calificada, ordenar la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran establecidos otros mecanismos que no han sido agotados: Acción de Nulidad (Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) o de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Artículo 138 ibídem), las cuales son el medio expedito para acudir a la Jurisdicción Contenciosa y obtener el resultado deseado en éste trámite.

Así mismo, el demandante tiene la facultad de presentar medida cautelar al interior de dicho asunto para la suspensión de aquella prescripción (artículos 229 y 230 ibídem). De esta manera, la finalidad de la acción de nulidad del acto administrativo demandado es la tutela del orden jurídico, a fin de que aquel quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.

Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el tiempo por cualquier persona. Dentro de las características más sobresalientes de esta acción, se encuentran, entre otras, que es pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia produce efectos retroactivos, y procede contra actos de contenido general y abstracto.

Lo anterior, por cuanto no es de recibo que, pretextando una supuesta vulneración, se intente trasladar una discusión propia del Juez Especializado para que de manera inconsulta sea desatada por vía constitucional, pues reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala: las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, se reitera, a través de los mecanismos legales dispuestos para ello, a donde pueden allegarse los elementos demostrativos que aquí se aportan y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.

No está de más recordar, que la acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido debida y oportunamente ejercitadas antes de acudir al juez constitucional, máxime cuando están en juego los derechos de otras personas, quienes legítimamente aspiran a ser nombradas de conformidad con el principio del mérito.

Por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido por los motivos planteados en precedencia, aunado a que el apoderado del accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, que den viabilidad a otorgar el amparo como mecanismo transitorio, que permitan la intromisión del Juez Constitucional en asuntos alejados de su órbita.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por los fundamentos planteados en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16