Tutela de 1ª Instancia n.° 103161 Clara Guzmán Rodríguez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3011-2019 Radicación n. ° 103161 (Aprobado Acta n.° 61) Bogotá, D.C., siete (07) de marzo de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por Clara Guzmán Rodríguez en contra de la Salas de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social y a la dignidad humana.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 3º Laboral del Circuito de esta ciudad y la Administradora Colombiana de Pensiones [COLPENSIONES].

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Clara Guzmán Rodríguez promovió proceso ordinario laboral en contra de COLPENSIONES con el fin de que se reliquide su pensión de vejez y para que se le reconozca y compute todas las semanas cotizadas y además que determine el IBL «conforme a las siguientes condiciones legales: A) Promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado la afiliada durante los últimos diez (10) años.

B) Sobre los salarios cotizados durante toda la vida laboral. C) Sobre el salario devengado y cotizado durante el último año al 31/07/2001, debidamente indexado y/o con el “IPC”, hasta el 06 de abril de 2006» y los intereses moratorios. 1.2. El 17 de junio de 2016 el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la demandada a pagar la diferencia pensional y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.3.

Contra esa determinación las partes interpusieron recurso de apelación y el 18 de agosto siguiente la Sala Laboral de esta ciudad la revocó y, en su lugar, absolvió a COLPENSIONES de todas las súplicas de la parte activa. 1.4. Esa decisión fue recurrida en casación y mediante proveído CSJ AL1873-2018, 9 de may. 2018, rad. 77401, la Sala de Casación Laboral declaró desierto el recurso por indebida sustentación. 1.5.

Inconforme con lo anterior, Clara Guzmán Rodríguez promovió acción de tutela en contra de las referidas autoridades judiciales por la vulneración de sus derechos al debido proceso, la seguridad social y a la dignidad humana. 2. Las respuestas 2.1. Sala de Casación Laboral El Ponente reseñó que el amparo fue propuesto luego de haber trascurrido más de 6 meses desde la emisión del auto mediante el cual declaró desierto el recurso de casación presentado por la parte accionante, incumpliendo de esta forma el principio de inmediatez que rige la acción de tutela.

Adujo que la interesada busca convertir el trámite constitucional en una instancia adicional en la que se reexaminen los elementos de juicio obrantes en el expediente y así obtener la atención de los argumentos desestimados por la justicia ordinaria, cuyos funcionarios decidieron el conflicto con estricto apego de la Constitución Política y la ley, con fundamentos jurídicos que distan de ser arbitrarios. 2.2.

Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales –en liquidación- El apoderado indicó que de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 3º del Decreto 2011 de 2012, a COLPENSIONES le corresponde resolver la solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el ISS no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del citado Decreto. 2.3.

COLPENSIONES La titular de la Dirección de Acciones Constitucionales solicitó negar el amparo al considerar que las autoridades accionadas no incurrieron en ninguna causal de procedibilidad que habilite la intervención del juez constitucional. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar sí los despachos demandados vulneraron los derechos al debido proceso, a la seguridad social y a la dignidad humana de la interesada, dentro del proceso ordinario laboral adelantado en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Antes de pronunciarse de fondo sobre las inconformidades expuestas en la demanda de tutela, resulta necesaria verificar si Luis Enrique Carranza García se encuentra legitimado para promover el amparo como agente oficioso de Clara Guzmán Rodríguez. 2. Falta de legitimación en la causa por activa 2.1. Como bien es sabido por todos, inclusive para las personas con poco conocimiento en materias jurídicas, la acción de tutela carece de formalidad cuando se trata de invocar ante el juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales propios y presuntamente vulnerados; sin embargo, la situación varía ostensiblemente ante determinadas circunstancias, esto es, cuando se pretende la protección de los derechos de terceros.

Para el efecto, el canon 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: […] Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se puede agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. 2.2. De la lectura exacta del articulado se puede establecer: i) Que la norma legitima para que incoe la acción de amparo, solamente a la « persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales», quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea judicial o un agente oficioso. ii) Si se trata de representante judicial, que obviamente ha de ser un profesional del derecho, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, en la medida en que por tratarse de derechos fundamentales se requiere de poder especial. iii) Y en el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, tiene la carga de acreditar la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda.

Sobre la legitimación en la causa, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-511-2017, dijo: […] Desde sus inicios, particularmente en la sentencia T-416 de 1997, la Corte Constitucional estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela.

Más adelante, la sentencia T-086 de 2010, reiteró lo siguiente con respecto a la legitimación en la causa por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela: “ Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso ”.

(Negrilla fuera del texto original). Asimismo, en la sentencia T-176 de 2011, este Tribunal indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.

En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia T-435 de 2016, al establecer que se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela siempre que se presenten las siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.

Adicionalmente, en la sentencia SU-454 de 2016, esta Corporación reiteró que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces y constituye un presupuesto procesal de la demanda. 6. Ahora bien, con respecto a la legitimación del agente oficioso, en las sentencias T-452 de 2001, T-372 de 2010, y la T-968 de 2014, este Tribunal estableció que se encuentra legitimada para actuar la persona que cumpla los siguientes requisitos: (i) la manifestación que indique que actúa en dicha calidad;

(ii) la circunstancia real de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción, ya sea dicho expresamente en el escrito de tutela o que pueda deducirse del contenido de la misma; y (iii) la ratificación de la voluntad del agenciado de solicitar el amparo constitucional. En concordancia con lo anterior, en la sentencia SU-173 de 2015, reiterada en la T-467 de 2015, la Corte indicó que por regla general, el agenciado es un sujeto de especial protección y, en consecuencia, la agencia oficiosa se encuentra limitada a la prueba del estado de vulnerabilidad del titular de los derechos. 7.

En esta oportunidad, la Corte reitera la regla jurisprudencial que establece que una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.

Asimismo, la legitimación por activa a través de agencia oficiosa es procedente cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente; y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional. [Negrillas del texto original]. 2.3.

En el presente asunto, se observa que a pesar de que Luis Enrique Carranza García aportó un poder suscrito por Clara Guzmán Rodríguez, lo cierto es que aquél no demostró ni siquiera en forma sumaria que ostentaba la calidad de profesional del derecho. Por tanto, dicho mandato no lo habilita para actuar como apoderado judicial de Guzmán Rodríguez. 2.4.

Ahora, en lo que tiene que ver a la agencia oficiosa, la Corte Constitucional ha dicho que: «…se debe tratar de una verdadera imposibilidad, no cualquier dificultad para cumplir una obligación implica que esta deba ser tenida por imposible.» (Sentencia T-634 de 2008). En este caso, Luis Enrique Carranza García dejó de indicar las razones por las cuales la titular del derecho [esto es Clara Guzmán Rodríguez ] no puede ejercer su propia defensa de sus garantías fundamentales.

En consecuencia la Sala concluye que el demandante no se encuentra legitimado para actuar en favor de la directamente afectada por las actuaciones desplegadas por los despachos judiciales accionados. A pesar de lo anterior, quien aquí funge como Ponente admitió la presente demanda bajo el entendido de que en el expediente existe la manifestación de Guzmán Rodríguez en la que expresa la voluntad de promover el instrumento constitucional.

Superado lo anterior, se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 3. Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad 3.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T-1054-2010, dijo: […] La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. 3.2.

Clara Guzmán Rodríguez se encuentra inconforme con la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral adelantado en contra de COLPENSIONES, a través de la cual le negó la reliquidación de su pensión de vejez. Al respecto, la Corte considera que sus reparos ha debido plantearlos a través del recurso extraordinario de casación, del cual si bien hizo uso, el mismo fue declarado desierto por indebida sustentación. Por tanto, desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 3.3. Además de lo anterior, para esta Sala, contrario a lo manifestado por la Sala de Casación Laboral, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de solicitudes de indexación de la primera mesada pensional, la Corte Constitucional en sentencia T-129 de 2008, señaló que: […] cuando se trata del reconocimiento del derecho a la indexación de la primera mesada pensional el requisito de la inmediatez no es aplicable, por cuanto se trata del desconocimiento de un derecho de carácter constitucional que se ha prolongado en el tiempo y aún no se ha dado su cumplimiento por no haberse reconocido del derecho a la actualización de la primera mesada pensional.

Ahora, se observa que a diferencia de lo sostenido por la accionante, los fallos proferidos por las autoridades judiciales son razonables y ajustados a los parámetros legales y constitucionales. En efecto, los argumentos son coherentes y están conforme al material probatorio aportado, lo cual les permitió a los despachos determinar que no era viable acceder a la pretensión de Clara Guzmán Rodríguez encaminada a que se le concediera la reliquidación de su pensión de vejez.

Obsérvese que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 18 de agosto de 2016, indicó: […] En este caso, la demandante nació el 6 de abril de 1951, por lo que contaba al 1 de abril de 1994 con 41 años cumplidos conforme se observa a folio 15 y por tanto es beneficiaria al régimen de transición, por lo que la edad, el tiempo de servicios o las semanas de cotización y el monto de la pensión se encuentran cobijados por el régimen de transición, pero no el IBL, pues aunque la señora CLARA GUZMÁN solicita que se le reliquide incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral, ha indicado sobre el tema de la base salarial, que para que a quienes les faltare menos de 10 años para pensionarse será el promedio devengado en el tiempo que le hiciere falta, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para quienes les faltare más de 10 años como es el caso de la demandante se aplique el promedio de salarios y rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el de toda la vida laboral si hubiere cotizado 1250 semanas o más. En este asunto se tiene lo siguiente: A folio 15 la accionada expide la resolución 020916 de 2006 en donde reconoce la pensión de vejez a la demandante teniendo en cuenta 1480 semanas, IBL de $2.475.757 y una tasa de reemplazo del 90 por ciento, generando una mesada $2.228.181.

Luego con acto administrativo GNR288958 del 31 de octubre de 2013 COLPENSIONES reliquida la pensión a partir de octubre de 2008 teniendo en cuenta la misma tasa de reemplazo y 1486 semanas, resultando como mesada la suma de $2.472.360 –folio 48-. Ahora bien, efectuadas las operaciones matemáticas correspondientes, con apoyo del equipo liquidador que esta designado a este Tribunal, encuentra la Sala que liquidada la pensión conforme a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la mesada pensional para el año 2008 asciende a $2.038.465 con 75 centavos, es decir, un monto inferior al que COLPENSIONES le otorgó a la actora y también al que indicó el Juez A quo, que dicho sea de paso resaltar, no fue posible tener certeza de donde había sacado dicho resultado el juzgado de primera instancia pues no se aportó liquidación alguna.

Aclara la Sala que para realizar el conteo de semanas se tuvo en cuenta todos los periodos reportados en la historia laboral que aparecen a folios 16, 18 y 87, incluso los que se reportaron en cero por mora del empleador, pues recuérdese que dicha carga no debía asumirla el trabajador sino adminostradora, quien debe efectuar el cobro al empleador.

Por lo anterior, y con base en la liquidación que se aportará a estas diligencias para mayor claridad se revoca la sentencia de primera instancia, para en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda […]. Así las cosas, no se puede discutir en el marco de la acción de tutela el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto.

De otro lado, es pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: […] Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. [Subrayas fuera del texto]. Lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, más aún, cuando la demandante goza de una pensión de vejez por lo que su mínimo vital se encuentra garantizado.

Por anteriores consideraciones el amparo será negado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Clara Guzmán Rodríguez. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cf. Folios 62 y 63 – cuaderno n.° 1. � Cfr. Folio 72 – ibídem. � Cfr. Folios 95 a 103 – ibídem. � M.P. Antonio Barrera Carbonell. � M.P. Jorge Ignacio Pretelt Caljub. � M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. � M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. � M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. � M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. � M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. � M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. � M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. � Cfr. Folios 105 y 106 – cuaderno n.° 1. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Cfr. Minuto 11:08 a 14:27. � Sentencia T. 823 de 1999.

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