Impugnación de Tutela 102924 A/ Luis Francinet Duarte Echeverry LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP3000-2019 Radicación n° 102924 Acta 56 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación respecto del fallo proferido el 18 de enero del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual amparó los derechos fundamentales reclamados por el accionante Luis Francinet Duarte Echeverry.

1. LA DEMANDA Asegura el accionante estar vinculado a la Fiscalía General de la Nación a partir del 1º de julio de 1992 y encontrarse inscrito en carrera administrativa desde el año 2010 en virtud del concurso de méritos convocado en el año 2008. Narra que desde su inscripción en el Sistema de Carrera Administrativa, venía prestando sus servicios en la ciudad de Neiva, pero que en la actualidad se encuentra ejerciendo el cargo de Fiscal 7º Especializado de la Dirección Seccional de Caquetá, ello como consecuencia de la orden de traslado que se le impartiera mediante Resolución No. 1-0230 del 12 de junio de 2018, suscrita por la Vicefiscal General de la Nación, acto administrativo contra el cual agotó la respectiva vía gubernativa sin éxito alguno, situación que lo llevó a iniciar los trámites de procedibilidad necesarios para acudir a la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sostiene que el referido traslado a la ciudad de Florencia, representa una desmejora en sus condiciones personales, económicas, familiares y laborales y es el resultado de una persecución laboral originada en una serie de inconvenientes que ha tenido con el Nivel Central del Ente Investigador.

2. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, en su Sala de Decisión Penal, como primera medida consideró viable acceder al estudio constitucional deprecado, tras argumentar que el proceso contencioso administrativo, tan solo revisa la legalidad del acto mas no si este representa una amenaza a los derechos fundamentales del libelista, situación que habilita al juez de tutela para hacer un estudio de fondo frente al problema planteado.

Sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “La acción de tutela será procedente para revocar una orden de traslado siempre y cuando se satisfaga lo siguiente: (i) que el traslado sea arbitrario, en tanto: (i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (i.ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (i.iii) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo,y (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar.” A partir de lo anterior, el A quo consideró que la Fiscalía General de la Nación, al momento de ordenar el Traslado del accionante no fundamentó su orden conforme lo exige la referida jurisprudencia, lo que constituye una falta de motivación que atenta contra los derechos fundamentales del actor y lleva a conceder el amparo deprecado, ello sin perjuicio de que el Ente accionado profiera una nueva decisión donde se subsane el error advertido.

3. LA IMPUGNACIÓN El Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación solicitó se revoque el fallo de primera instancia tras considerar: 1. En el trámite administrativo cuestionado no se vulneraron los derechos fundamentales del funcionario accionante, quien, además, no presentó argumentos suficientes para determinar la existencia del perjuicio demandado. 2.

Asegura que la presente acción de tutela no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, pues de una parte, la demanda constitucional se presentó casi 5 meses después de proferido el acto presuntamente vulnerador de derechos y, de otra, el accionante cuenta con las acciones contenciosas administrativas idóneas para presentar los cuestionamientos que ahora plantea por vía excepcional. 3.

Indica que el estudio de la situación personal del libelista no arroja como resultado la existencia de un perjuicio irremediable a éste, pues sus condiciones familiares indican que puede disponer de tiempos suficientes para su traslado de Florencia a Neiva con el fin de visitar a su familia, amén de que se trata de dos ciudades cercanas. 4.

Resalta que de las pruebas aportadas por el quejoso, no se logra advertir que le asista algún tipo de impedimento para prestar sus servicios en la ciudad de Florencia y que, por el contrario, son sus condiciones profesionales y la necesidad de prestar un mejor servicio las que motivaron su traslado. 5. Arguye que, de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, la Tutela resulta improcedente para cuestionar o dejar sin efectos actos de traslado como el que acá se estudia, motivo por el cual solicita se revoque el fallo impugnado. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El “ius variandi” ha sido definido como “la potestad del patrono en ejercicio de su poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados.”[footnoteRef:1] No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en virtud de los artículos 25 y 32 superiores, la posibilidad de determinar las características de la labor no es absoluta, pues debe sujetarse a los parámetros constitucionales y legales, sin alterar las condiciones dignas y justas en las que los empleados realizan sus labores[footnoteRef:2]. [1: Sentencia T-468 de 2002] [2: Sentencia T-608 de 2014] De la misma forma, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para cuestionar las decisiones de entidades públicas relacionadas con el traslado de sus funcionarios, puesto que se trata de actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, de manera excepcional, cuando el juez evidencie que la decisión fue adoptada de forma arbitraria y que ello además, amenaza o viola los derechos fundamentales del destinatario de la medida, debe intervenir para analizar la corrección de la orden de traslado. Así, la jurisprudencia constitucional ha fijado ciertas reglas que indican en qué casos se cumplen dichas situaciones, concretamente, cuando el “traslado (i) le genere al trabajador serios problemas de salud;

(ii) ponga en peligro su vida o integridad o las de su familia; (iii) incida gravemente en el estado de salud de familiares que dependan de él; o (iv) se rompa de manera definitiva el núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o circunstancias superables”[footnoteRef:3].

En cada caso le corresponderá al interesado acreditar la ocurrencia de alguno de estos supuestos[footnoteRef:4]. [3: Sentencia T-325 de 2010] [4: Sentencia T-608 de 2014] 4. El caso concreto se contrae a determinar si la orden de traslado dada por la Vicefiscal General de la Nación, mediante Resolución No. 1-0230 del 12 de junio de 2018, vulneró los derechos fundamentales del actor por ser arbitraria y apartarse de las exigencias jurisprudenciales trazadas para la ejecución de dicho acto. 5.

Desde ya la Sala debe advertir que las circunstancias expuestas por el demandante en el escrito de tutela no tienen la entidad suficiente para concluir que la decisión cuestionada viola sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar. A esta determinación se llega a partir de las siguientes consideraciones: 5.1. En primer lugar, atendiendo la naturaleza global y flexible de la planta de personal al servicio de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que la decisión de trasladar al peticionario al cargo de Fiscal Especializado del Caquetá, no es arbitraria, pues se funda en razones válidas del servicio, tal como lo anunció en el acto administrativo objeto de cuestionamiento.

Debe recordarse que cuando se trata de plantas globales y flexibles, el Director dispone de una discrecionalidad más amplia al momento de valorar las circunstancias para ordenar traslados de una ciudad a otra, en cumplimiento de los principios que orientan la función pública. De esta manera, la estabilidad de quienes trabajan en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen en otro tipo de entidad, pues razones de interés general justifican un tratamiento distinto[footnoteRef:5]. [5: Sentencia T-425 de 2015] Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó: “La planta de personal global y flexible tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden.

Este es, pues, un punto en el que existe tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el interés de elevar la eficiencia de la administración.” (Sentencia T-715 de 1996) 5.2.

En segundo lugar, la Sala observa que la Resolución sustentó la decisión en las facultades conferidas por el numeral 26 del artículo 4º del Decreto-Ley 016 de 2014, según el cual, los servidores de esa entidad pueden ser trasladados por necesidades del servicio, únicamente dentro de la planta de personal donde se encuentre ubicado el empleo, tal y como lo informó la Fiscalía en su respuesta. 5.3.

Adicionalmente, se considera que dicha determinación no vulnera de forma grave y directa los derechos fundamentales del accionante ni de su familia, pues no se probó en el trámite de tutela que su traslado implique una afectación a su salud, un peligro para su vida o la de los miembros de su familia, que la determinación incida en el estado de salud de algún miembro de su núcleo familiar o que éste se rompa de forma definitiva, pues lo único que alegó son las consecuencias lógicas y razonables que implica el acto de traslado.

En ese orden de ideas, el traslado ordenado no impone cargas desproporcionadas e irrazonables sobre el accionante ni sus familiares, pues si bien supone reacomodar las condiciones de vida y cambiar la cotidianidad de sus actividades, ello no desborda el margen soportable de desequilibrio en la relación familiar, que es consecuencia lógica de la separación transitoria a la que deben someterse sus integrantes, a fin de atender compromisos laborales.

Aunque para la Sala es comprensible la inconformidad del peticionario, lo cierto es que no se advierte una situación que tenga la entidad suficiente para que se adopten determinaciones en sede constitucional, menos aun, si la procedencia de la tutela en estos casos, es estricta y limitada a aquellos supuestos en los que se ponga en serio peligro la vida o la integridad del servidor público o de su familia, o se afecte su salud de manera grave, lo que no ocurre en este caso. 6.

Con base en las anteriores consideraciones, la Corte encuentra que en este asunto no es procedente la acción de tutela para enervar la acción de la administración. La Resolución cuestionada, a través de la cual se ordena el traslado laboral del accionante, constituye un acto susceptible de ser debatido en la jurisdicción contencioso administrativa mediante los medios de control establecidos para tal fin.

Es en ese escenario donde se pueden solicitar las medidas provisionales de la suspensión del acto administrativo y controvertir la legalidad del mismo. 7. Así las cosas y, comoquiera que no se advierte una vulneración a los derechos fundamentales del actor, la Sala procederá a revocar la decisión impugnada para en su lugar proceder a negar el amparo deprecado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo impugnado.

Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, NEGAR por improcedente la acción de tutela invocada por Luis Francinet Duarte Echeverry. Tercero.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11