Tutela de 2ª Instancia n.° 102938 Savier Palacios Valencia Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2984-2019 Radicación n. ° 102938 (Aprobado Acta n.° 56) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Savier Palacios Valencia frente a la decisión proferida el 23 de enero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra la Fiscalía 16 Seccional y el Juzgado 26 Penal Municipal con funciones de control de garantías, ambos de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al habeas data.

Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 16 adscrita a la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales y el Juzgado 60 Penal Municipal con funciones de control de garantías, juntos de la capital.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] El señor SAVIER PALACIOS VALENCIA acudió a la acción de tutela contra los mencionados funcionarios1, con base en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información acopiada, sintetiza de la siguiente forma: 1. Con ocasión de la denuncia presentada por varias ciudadanas venezolanas, en audiencia preliminar presidida por el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 22 de noviembre de 2018, tras legalizarse su captura, la Fiscalía 16 Especializada de Bogotá le formuló imputación por los delitos de trata de personas y concierto para delinquir, cargos a los que él no se allanó. Acto seguido, puesto que el mencionado juzgado negó la imposición de medida de aseguramiento solicitada, se ordenó su libertad inmediata. 2.

Manifiesta que se le formuló imputación con fundamento en la descripción física que la señora YULIMAR MARÍA MORALES MELIÁN hizo de la persona encargada de la vigilancia de las víctimas, sin que dicha descripción coincida con sus características físicas. 3. Agrega que, como consecuencia de la formulación de imputación, fue incluido en las bases de datos de anotaciones penales, se le restringió el poder dispositivo sobre sus bienes, se le han causado perjuicios y se le ha imposibilitado ubicarse laboralmente. 3.

En tal virtud, pretende que se decrete la nulidad de la audiencia de formulación de imputación en su contra, se le desvincule del proceso penal y se compulsen copias contra la fiscal 16 especializada de Bogotá para que se adelanten las respectivas actuaciones penales y disciplinarias. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que no existió ninguna irregularidad en el momento en que se realizó la audiencia de formulación de imputación, pues al juez con funciones de control de garantías le está vedado rechazar tal acto, conforme con lo señalado por la Sala de Casación Penal en proveído CSJ STP, 19 jul. 2011, rad. 54934.

LA IMPUGNACIÓN Savier Palacios Valencia presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y al habeas data de la parte interesada, dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de trata de personas y concierto para delinquir.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro medio de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otros recursos, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2.

En el caso concreto, se tiene que Savier Palacios Valencia se encuentra inconforme con actuación desplegada por la Fiscalía 60 de la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales, mediante la cual presentó ante el Juzgado 60 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, formulación de imputación en su contra por la presunta comisión de los delitos de trata de personas y concierto para delinquir.

Sobre la función de jueces de esa especialidad cuando el ente acusador imputa cargos, la Sala de Casación Penal en sentencias CSJ STP, 22 sep. 2009, rad. 44103 y CSJ STP, 19 jul. 2011, rad. 59934, indicó: […] Lo que hace entonces el juez es permitir que se den las condiciones necesarias para que el acto de comunicación sea eficaz, y en consecuencia, debe garantizar que el imputado manifieste su voluntad de aceptar o no los cargos formulados por la Fiscalía con lealtad, de manera libre, consciente y debidamente informado.

Ahora bien, dentro de esta dinámica, también es obvio que el mensaje debe ser correctamente interpretado por el mensajero, como presupuesto de su correcta comunicación, de lo cual también debe asegurarse el juez, sin tergiversarlo y sin imponer su propia interpretación sobre la que debe primar, la del mensajero que en ejercicio de sus funciones, comunica el contenido del mensaje.

La imputación está referida fundamentalmente a hechos jurídicamente relevantes, lo que supone una reconstrucción histórica por parte de la Fiscalía, respeto de una realidad fáctica específica; lo cual no tiene mayor dificultad, como si puede suceder con la interpretación que desde la perspectiva de la tipicidad, dicha realidad pueda producir.

Se ha dicho que la imputación es fáctica; sin embargo, también se ha señalado que imprescindiblemente la Fiscalía debe realizar una imputación jurídica de los hechos, a partir del análisis ponderado de la relevancia jurídica de cada circunstancia que los cualifica. Es claro que quien lee, o si se quiere, quien expresa el mensaje es el fiscal, pero también lo es que el juez de control de garantías, en su misión de lograr que el acto de comunicación se realice exitosamente, debe advertir, de presentarse la situación, que lo escrito en el mensaje (hechos jurídicamente relevantes) no sea falseado por la Fiscalía, en el proceso de interpretación jurídica de los mismos que le asiste.

Tal actitud la cumple el juez a partir de la posibilidad que tiene de cuestionar a la Fiscalía en relación con la relevancia jurídica de los hechos imputados; siendo finalmente el fiscal el que determina el contenido del mensaje, y el que responde ante el juez de conocimiento por la fidelidad del mismo: o con el éxito de su gestión acusadora a través de una condena, o por la expresión de otras consecuencias en el proceso, como la preclusión, la absolución, la nulidad, la aplicación del principio de oportunidad, etcétera.

Frente a esta situación e intentando definir los alcances del juez de control de garantías frente a la formulación de imputación ha manifestado la Corte que: “De otra parte, la Corte encuentra oportuno referirse a la mala práctica judicial adelantada por jueces de control de garantías (de Magistrados para el caso apelado), relativa a la aprobación o improbación que hacen de la imputación, cuando la misma está llamada a ser un acto de parte, de comunicación al imputado, cuya legalidad está controlada por el juez, sin que sus atribuciones se extiendan a la posibilidad de aprobarla o improbarla; lo cual no excluye que el juez por iniciativa propia pida a la Fiscalía que precise, aclare o explique elementos constitutivos de la imputación, contenidos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, especialmente en la relación de los hechos jurídicamente relevantes.” De suerte que para el juez de control de garantías, como servidor público que es, no se encuentra norma alguna que lo conmine o lo autorice a aprobar o improbar la imputación, precisamente porque nuestro sistema jurídico concibe tal actividad como un acto de parte, y como tal, no existiendo la posibilidad de decidir sobre su aprobación o improbación, menos podría afirmarse que tal decisión pudiera ser impugnada, como equivocadamente lo entiende el a quo.

Y no podría ser de otra manera al confrontarse la situación que se generaría con la eventual improbación de la imputación, en relación con sus consecuencias: en primer término respecto del titular de la acción penal – artículo 250 de la Constitución Política-, puesto que dejaría en vilo su ejercicio, condicionándolo a su propia apreciación, aunado a que la no aprobación carece de efectos sobre la interrupción de la prescripción (lo cual quedaría por fuera del control de la Fiscalía); y, en segundo lugar, dejaría seriamente agrietadas las bases de la estructura acusatoria fundamentada en el enfrentamiento de partes mediado por un juez imparcial, por cuanto dicho funcionario tendría su propia teoría del caso, la cual impondría a una de las partes por medio de la improbación en desprecio, desde luego, de la posición sustentada por la Fiscalía. Conforme con lo anterior, razón le asistió al A quo cuando indicó que el Código de Procedimiento Penal de 2004, no contempla la posibilidad de controvertir la formulación de cargos, pues a voces del artículo 286 de esa normatividad se trata de un acto de comunicación. Por tanto, el funcionario ante el cual se verbaliza el acto debe verificar «que el proceso de comunicación se realice de manera exitosa, que se satisfagan todos los requisitos objetivos propios del ejercicio de la acción penal, que existe un receptor debidamente presentado y re-presentado, que comparece un delegado de la Fiscalía en ejercicio de sus funciones y que existe un mensaje para transmitir». 2.3.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que bajo el esquema del sistema acusatorio, la decisión judicial que pone fin al proceso, no se encuentra en manos de la Fiscalía General de la Nación, sino de los jueces de la República, quienes someten a control y examen de legalidad la labor del instructor. Lo anterior se indica, por cuanto el mencionado proceso penal en la actualidad se encuentra en curso; de tal suerte que, es en esa causa, donde el interesado deberá ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 906 de 2004 para la defensa de sus intereses, en la medida en que el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC T – 418-2003, dijo: […] De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra.

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, a la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente puede ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia de los jueces u organismos competentes.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Auto de 16 de abril de 2009 dentro del radicado 31115.

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