Tutela de 1ª Instancia n.° 103123 Gustavo Jesús Carrillo Borrero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP2969-2019 Radicación n. ° 103123 Acta 56 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Gustavo Jesús Carrillo Borrero contra el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculados la Sala Penal del Tribunal Superior de esta urbe, así como las partes e intervinientes dentro del proceso n.o 11001600001320160252901.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1 El 1º de agosto de 2016 el Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá, declaró penalmente responsable a Gustavo Jesús Carrillo Borrero como autor del delito de hurto calificado agravado, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.2 El interesado solicitó la redosificación de la pena y en proveído del 26 de noviembre de 2018, el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad negó ese requerimiento. 1.3 Inconforme con la anterior determinación, el actor presentó recurso de apelación y en auto del 26 de noviembre de ese año la Sala Penal del Tribunal Superior de la capital lo confirmó. 1.4 Carrillo Borrero promovió acción de tutela en contra de las autoridades que vigilan su condena, por la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al estimar que es acreedor a la disminución del 50% de la sanción privativa de la libertad.

En consecuencia, pide que se deje sin efectos la determinación del 16 de mayo de 2018 y, en su lugar, se rebaje su condena. 2. Las respuestas 2.1 Juzgado 36 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá El Juez sostuvo que el proceso adelantado contra el actor está en fase de ejecución, circunstancia por la cual no está facultado para pronunciarse sobre la redosificación que pide a través de este mecanismo excepcional. 2.2 Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá El Ponente informó que en auto del 26 de noviembre de 2018, confirmó la decisión emitida por el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en la que negó la solicitud de rebaja de pena.

Aportó copia de esa determinación. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la igualdad del interesado al haber negado su petición de redosificación de la sanción privativa de la libertad. Para tal fin, se verificarán las causales de procedibilidad. 2.

La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T – 780-2006 dijo: […] La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar.

(Negrillas y subrayas fuera del original.) Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma de la acción. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 3. Caso concreto 3.1 En esta ocasión la Corte estima que el actor agotó los recursos ordinarios de defensa e interpuso la acción de tutela en un término prudente, por tanto, se examinará si las decisiones adoptadas por las demandadas son arbitrarias y constitutivas de causal de procedibilidad.

La Sala observa que contrario a lo sostenido por el peticionario, las providencias proferidas por las accionadas son razonables y ajustadas a los parámetros legales y constitucionales. En efecto, los argumentos son coherentes y están conforme al material probatorio aportado, los cuales les permitieron negar la redosificación de la pena, al establecer que Gustavo Jesús Carrillo Borrero no era beneficiario de las rebajas contenidas en el artículo 593 de la Ley 1826 de 2017, pues la conducta por la que fue condenado no estaba dentro del listado contemplado en esa norma, pues fue sentenciado por el punible de hurto calificado [artículos 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 11 del Código Penal].

Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en auto del 26 de noviembre de 2018, al confirmar la determinación del 16 de mayo de ese año, emitida por el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, señaló: El 12 de enero de 2017 se expidió la Ley 1826 conocida como de Procedimiento Especial Abreviado y Acusación Privada, la cual empezó a regir seis meses después de su promulgación, es decir, a partir del 12 de julio siguiente, y en su artículo décimo adicionó a la Ley 906 de 2004 un artículo con el número 534, el cual señala el ámbito de aplicación, que va dirigido a varias conductas, entre ellas al hurto calificado agravado consagrado en los artículos 239, 240 y 241 numerales de 1 al 10 del Código Penal.

Antes de la vigencia de la Ley 1826 de 2017, y bajo el imperio de la Ley 1709 de 2014, el legislador establecía que las personas que fueran capturadas en situación de flagrancia y manifestaban su aceptación de cargos, tenían un descuento de una 1/4 parte del beneficio previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de acuerdo con la etapa procesal en la cual se expresaba ese asentimiento.

El artículo 16 de la Ley 1826 que agregó la norma 539 al Código de Procedimiento Penal de 2004, dispuso el trámite abreviado, según el cual, si el capturado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá hacerlo en cualquier momento previo a la audiencia concentrada y la aceptación en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena.

En ese orden, a partir del 12 de julio de 2017 si un individuo es aprehendido en flagrancia al cometer una de las conductas de que trata el referido artículo 534 y manifiesta su voluntad de aceptar cargos, se hará acreedor a la rebaja punitiva de conformidad con el correspondiente momento procesal: Si el allanamiento a cargos se produce antes de que se instale la audiencia concentrada, de conformidad con el artículo 539 procederá la rebaja de hasta la mitad de la pena, si lo es en el acto de que trata el artículo 542, la diminuente será de hasta una tercera parte, y de una 1/6 parte en la audiencia de juicio oral.

Esto quiere significar que para tales conductas, la nueva Ley derogó la modificación que a ese respecto había introducido la Ley 1709 de 2014 para casos de flagrancia. El principio de favorabilidad como elemento axial del debido proceso en materia penal, se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual dispone que en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

En tal sentido no existe distinción entre normas sustantivas y normas procesales con efectos sustanciales, porque el texto Constitucional no autoriza un trato diferente. La jurisprudencia ha señalado que " precisamente una de aquellas garantías está cifrada en el principio de favorabilidad - como excepción al principio de irretroactividad de la ley -, el cual surge cuando una nueva ley sustancial o procesal de efectos sustanciales regula de manera más benigna la intervención penal, debiéndose aplicar en consecuencia la que favorable e íntegramente regula el tema.

Bajo este panorama, para que proceda la redosificación de la pena con fundamento en la Ley 1826 de 2017 debe acreditarse: a) que el individuo haya sido capturado en situación de flagrancia al momento de la comisión del delito. b) haber incurrido en una de las conductas que se encuentran enlistadas en el artículo 10 de la ley anotada, introductorio del artículo 534 de la Ley 906 de 2004, entre ellas el hurto calificado agravado consagrado en los artículos 239, 240, y 241 numerales 1 al 10 del estatuto punitivo. c) Que al culminar el proceso con la manifestación de aceptación de cargos de manera unilateral, se le hubiese hecho la rebaja de la ¼ de las cifras señaladas en los artículos 351, 356-5 y 367 del estatuto procesal penal, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1709 de 2014.

Gustavo Jesús Carrillo fue capturado en situación de flagrancia el 8 de marzo de 2016 por el delito de hurto calificado agravado consagrado en los artículos 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 11 del Código Penal, cuyos cargos aceptó en la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 26 Penal Municipal de Garantías. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el adicionado artículo 534, la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Ley 599 de 2.000 consistente en haber realizado el hecho "en establecimiento público abierto al público, o en medio de transporte público" no se encuentra dentro de las beneficiadas con la rebaja prevista en el procedimiento especial cuya aplicación aquí se solicita, razón por la cual no es procedente dar aplicación a la redosificación de pena en su favor.

De conformidad con lo expuesto, se impone ratificar el auto censurado. [Subrayas fuera del texto original] La anterior determinación no merece reparo, pues se acompasa con la jurisprudencia de esta Colegiatura, según la cual los descuentos consagrados en la Ley 1826 de 2017, a través de la cual el Congreso de la República « establece un procedimiento penal especial abreviado y… regula la figura del acusador privado » se aplican únicamente para los delitos enlistados dentro de esa misma norma, artículo 10 ejusdem, situación que no se presenta en el caso del actor.

Valga precisar que en providencia CSJ AP5266-2018, 5 dic. 2018, Rad. 52535, en cumplimiento de la labor pedagógica y de unificación de la jurisprudencia que le está atribuida a esta Corte se analizó el tema relacionado con la aplicación de las disposiciones contenidas en la norma referida con el propósito de armonizar los criterios de la Sala.

En esa oportunidad, se dijo: 6.5. Pues bien, armonizada la exposición de motivos con el contenido de las normas reseñadas, resulta lógico deducir que el procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017 fue diseñado excepcionalmente para servir de regulador a la investigación y juzgamiento, de las conductas punibles expresamente consagradas en artículo 5°, que requieren querella para promover la acción penal y las adicionadas en el artículo 10 (534 de la Ley 906 de 2004), determinando expresamente que rige aun “para todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en el presente artículo ”, como lo indica el parágrafo de la norma.

Por tanto, no es correcto sostener que preceptos legales coexistentes, en concreto el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 y la Ley 1826 de 2017, regulan los mismos supuestos de hecho, pues, al contrario, es inequívoco que en esta última, fue voluntad del legislador extraer del plexo normativo un listado de conductas punibles que consideró menos lesivas de los bienes jurídicos, para darles un tratamiento razonablemente preferente, diferente del que se mantuvo para delitos de mayor gravedad. 6.6.

En consecuencia, la Sala debe modular los razonamientos expuestos en la providencia CSJSTP, 31 oct. 2018, rad. 101256 y puntualizar que conforme parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, las rebajas conferidas por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintos de los enlistado en la misma, que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16, “las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”.

Así mismo, la Corte encuentra necesario precisar que remitidos a los antecedentes de la Ley 1826, los criterios teleológicos que la informaron, así como a las razones de política criminal que le dieron origen, según ya se dejó visto, lo abreviado del procedimiento y los beneficios sustanciales derivados de su aplicación, especialmente en materia de justicia premial, se explican por la naturaleza de las conductas punibles que, en opinión razonable del legislador, dentro de la libertad de configuración que se le confiere, representan una gravedad menguada, criterio diferenciador, que justifica el trato más benigno, así como la no inclusión en su ámbito de cobertura de otros delitos, haciendo selección de las primeras para someter su investigación y juzgamiento al procedimiento especial.

Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio de favorabilidad los delitos que no hacen parte del plexo limitado por la Ley 1826, amén de que al relacionar el contenido de los artículos 539 y 534, en cuanto se refieren a los hechos regidos por la norma, en el ámbito procesal y sustancial, es inequívoco que convergen exclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, por los motivos a los cuales se viene haciendo referencia. […] 6.10.

Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frente a las razones que se expusieron sobre el tema en decisiones anteriores, que la Ley 1826 de 2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de pena por allanamiento a cargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma, como sucedió, por ejemplo, en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018, rad. 51989, siempre que se proceda por alguna de las conductas punibles expresamente previstas en la misma ley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no se hubiera fallado en forma definitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones de beneficios por allanamiento. [Subrayas de la Sala] Por lo anterior, es claro que el demandante busca cuestionar el raciocinio jurídico de las decisiones que le fueron desfavorables.

Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en las determinaciones que le negaron la rebaja de la pena.

Argumentos como los presentados por el accionante son incompatibles con el amparo, pues pretenden revivir un debate que fue debidamente superado en el escenario propicio para ello, y con exclusividad ante los jueces competentes. 3.2 En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el demandante haya sido discriminado al interior del proceso que vigila su condena, en relación con otras personas.

Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes. Por las anteriores razones, se negará el amparo propuesto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Gustavo de Jesús Carrillo Borrero. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Folios 106 a 109, cuaderno del Tribunal. � Artículo 10. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 534, así: Artículo 534. Ambito de aplicación. El procedimiento especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a las siguientes conductas punibles: 1.

Las que requieren querella para el inicio de la acción penal. 2. Lesiones personales a las que hacen referencia los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116,118 Y120 del Código Penal; Actos de Discriminación (C.P. Artículo 134A), Hostigamiento (C.P. Artículo 134B), Actos de Discriminación u Hostigamiento Agravados {C.P. Artículo 134C), inasistencia alimentaria (C.P. artículo 233) hurto (C.P. artículo 239); hurto calificado (C.P. artículo 240); hurto agravado (C.. artículo 241). numerales del 1 al 10; estafa (C.P. artículo 246); abuso de confianza (C.P. artículo 249); · corrupción privada (C.P. artículo 250A); administración desleal (C.P. artículo 250B); abuso de condiciones de inferioridad (C.P. artículo 251); utilización indebida de información privilegiada en particulares (C.P. artículo 258); los delitos contenidos en el Titulo VII Bis, para la protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado; violación de derechos morales de autor (C.P. artículo 270); violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (C.P. artículo 271); violación a los mecanismos de protección de derechos de autor (C.P. artículo 272); falsedad en documento privado (C.P. artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de obtentores de variedades vegetales (C.P. artículo 306); uso ilegitimo de patentes (C.P. artículo 307); violación de reserva industrial y comercial (C. P. artículo 308); ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C.P. artículo 312).

En caso de concurso entre las conductas punibles referidas en los numerales anteriores y aquellas a las que se les aplica el procedimiento ordinario, la actuación se regirá por este último. Parágrafo. Este procedimiento aplicará también para todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en el presente artículo. PAGE 14