CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 78112 JHON MARIO OSPINA GONZÁLEZ, a través de apoderado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP2957-2015 Radicación No. 78112 (Aprobado Acta No.98) Bogotá. D.C., diez (10) de marzo de dos mil quince (2015).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por JHON MARIO OSPINA GONZÁLEZ, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 15 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de ese misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Jhon Mario Ospina González, ex miembro de la Policía Nacional, actualmente está recluido en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín -Bellavista, descontando tiempo de la pena principal de veinte años y ocho meses de prisión a la que fue sentenciado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín por la comisión del delito de Secuestro Extorsivo Agravado y Atenuado.

Los hechos por los que se condenó (sic) acaecieron el 28 de diciembre de 2013 en el municipio de Bello, cuando irrumpió junto con sus compañeros Milton Alejandro Pérez González y José Luis Moná Bedoya en la tranquilidad del domicilio de Carlos Arturo Álvarez Marín, exigiendo veinte millones de pesos bajo amenazas a la vida e integridad física de éste, su cónyuge e hijo menor de edad.

Los hechos fueron denunciados por las víctimas ante la Fiscalía el 3 de enero siguiente, la entidad solicitó la detención preventiva de los implicados, quienes fueron capturados el 3 de marzo de 2014. En el transcurso del proceso penal, Jhon Mario Ospina González y Milton Alejandro Pérez González, representados por la Dra. Paula Andrea Rueda Gutiérrez, pre-acordaron con la Fiscalía. En audiencia preparatoria de 28 de agosto pasado el ente acusador anunció al juez de conocimiento la celebración del preacuerdo con los imputados; expuso los términos de la aceptación de cargos, los beneficios para ambas partes y la sentencia anticipada como consecuencia del mismo.

En la referida audiencia, el juez avaló el preacuerdo. Antes de dictarse sentencia, Ospina González y Pérez González cambiaron de abogado, en consecuencia otorgaron poder al profesional del derecho, Diego Andrés Restrepo Zapata, para velar por sus intereses en lo que se siguiera del procedimiento y revocaron la representación judicial de la Dra. Paula Andrea Rueda Gutiérrez.

El nuevo defensor penal, el 20 de octubre del corriente presentó escrito al juzgado solicitando incidente de nulidad, pues consideró vulnerados los derechos de sus prohijados al debido proceso, alegó que éstos no contaron con una debida defensa técnica, ni una adecuada tipificación de la conducta y se les negó el derecho a la rebaja de ley del cincuenta por ciento por el preacuerdo realizado.

El juzgado de conocimiento en respuesta a la referida solicitud dictó Auto el 21 de octubre anterior por la cual acepta poder conferido al Dr. Diego Andrés Restrepo Zapata y advierte al defensor que recibe el proceso en el estado en que se encuentra, además de la perentoriedad de los términos y oportunidades procesales, por lo cual no accede a su solicitud de iniciar incidente de nulidad.

El accionante considera vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y mínimo vital de Jhon Mario Ospina González por parte del juez de conocimiento al no dar trámite al incidente de nulidad solicitado y no notificarlo debidamente de la audiencia de lectura del fallo celebrada el 7 de noviembre pasado. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó el amparo invocado con fundamento en las siguientes motivaciones: i) El juez de conocimiento preguntó al actor si los términos del preacuerdo eran los que había expuesto el Fiscal.

Además, el procesado manifestó que la aceptación había sido libre, consciente y voluntaria. ii) No se puede afirmar que el accionante fue sorprendido y no contó con tiempo suficiente para reflexionar, asesorarse de abogados y medir las consecuencias de su determinación, pues trascurrieron más de tres meses entre la audiencia de formulación de imputación y la celebración del preacuerdo. iii) El derecho de defensa material del accionante se mantuvo incólume, pues de conformidad con el expediente, la ausencia del abogado en la lectura del fallo solo le es imputable a él mismo, puesto que el propio procesado tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley.

Finalmente, compulsó copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue la conducta presuntamente negligente y de mala fe de su apoderado judicial. LA IMPUGNACIÓN El solicitante del amparo impugnó la anterior decisión argumentando que: i) El Tribunal no hizo una adecuada valoración y resolución del problema jurídico, permitiendo “que los argumentos de mala fe y temeridad del accionado los apartara de una adecuada decisión constitucional en pro de la salvaguarda de los derechos constitucionales del detenido.” ii) En el escrito de tutela se expresó “claramente” que “nunca se puede realizar una audiencia sin el abogado del acusado, es decir, nunca puede faltar la defensa técnica en ninguna de las actuaciones del proceso penal, y aquí eso fue lo que ocurrió, el juez realizó audiencia de lectura de fallo sin mi presencia como defensa técnica.” CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. “ Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005- Análisis del caso concreto 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si en su opinión la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. El impugnante alega que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín erró el problema jurídico, puesto que lo pretendido en el escrito de tutela era la nulidad de la sentencia de 7 de noviembre de 2014, porque la audiencia de lectura del fallo no podía llevarse a cabo debido a la ausencia de la defensa técnica.

En concordancia, esta Corporación se ocupará del análisis de ese alegato y entenderá que el accionante desiste de la queja constitucional respecto del ordinal tercero del capítulo de los hechos del escrito de tutela. 2. El artículo 171 de la Ley 906 de 2004 consagra que cuando se convoque a la celebración de una audiencia deberá citarse oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación. Asimismo, el artículo 172 ibídem señala que las citaciones se harán a través de los medios técnicos más expeditos posibles y se guardara especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados.

Al respecto, las diligencias informan que el juzgado accionado procuró la comparecencia del procesado y su defensor a la audiencia de lectura de fallo, la cual estaba inicialmente fijada para el 24 de octubre de 2014 y fue reprogramada para el 7 de noviembre del mismo año. En ambos casos, el apoderado judicial fue notificado, como se extracta del informe rendido por esa autoridad: Buscando notificarle la nueva fecha al señor defensor doctor Diego Andrés Restrepo Zapata, fue remitido telegrama a las direcciones que aparecen en los memoriales presentados por él, esto es, calle 39 Sur Nro. 39-55 Torres Centro Envigado y calle 39 Sur Nro.31-13, el primero devuelto por falta de número de apartamento; así mismo a través de uno de los citadores adscritos al Centro de Servicios se intentó la notificación de manera personal, obteniendo respuesta negativa así: "calle 39 sur 31-13, inmueble que está ubicado en un primer piso, puerta y reja gris, al lado de una guardería, en el inmueble no logré ser atendido aunque se pudo observar que una persona atendió la ventana mientras yo me encontraba tocando la puerta pero a pesar de esto no logre obtener respuesta alguna, ante tal situación se deja copia del presente oficio bajo puerta" (fls. 88), igualmente ocurrió en "calle 39 sur 39-55, ubicada en el municipio de Envigado, un edificio el cual contiene 5 pisos, al tocar varios timbres soy atendido por el ocupante del apartamento 201 quien me manifiesta que el citado vive en el apartamento 301, al tocar este timbre me atiende una señora de unos 60 años, de estatura baja, piel trigueña, cabello corto blanco quien me manifiesta que el citado no vive allí pero que ella trabaja para él (DIEGO ANDRES RESTREPO ZAPATA) la señora me manifiesta que no está autorizada por el señor (el citado) para recibir esta clase de documentos, al preguntarle el nombre a la señora esta me manifiesta que no esta autorizada para aportar su nombre a extraños", (fls 90), así mismo se le dejó mensaje de voz a los números telefónicos (69, 70 y 83), tal como consta en el expediente.

Nótese que el profesional del derecho señaló que, “en el evento en que yo hubiera estado notificado - lo cual no ocurrió -, aun así no podía realizar la audiencia sin mi presencia como defensa técnica”, pero sin manifestar objeción alguna entorno a los datos de ubicación que se tuvieron en cuenta en aquel momento, por lo que habrá de entenderse que las citaciones se enviaron correctamente. 3.

La Sala advierte, sin mayor hesitación, que el amparo solicitado es improcedente porque correspondía al apoderado judicial del condenado solicitar ante la autoridad accionada la nulidad del trámite de notificación de la convocatoria a la lectura de fallo, medio de defensa igualmente idóneo y eficaz para la protección de los derechos que se dice fueron comprometidos, toda vez que dentro del respectivo procedimiento esa autoridad estaba en condiciones de verificar, entre otros aspectos, si el envío de las comunicaciones se hizo en debida forma, y en el evento de no haberse satisfecho ese presupuesto, estaba habilitado para rehacer la actuación en pro de garantizar el derecho al debido proceso.

Sobre este específico punto, en reciente decisión una Sala de Tutelas de esta Corporación precisó al respecto (CSJ STP 7999-2014): [E]l artículo 169 del Código de Procedimiento Penal de 2004 prevé lo siguiente: Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados. En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito.

En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación. De manera excepcional procederá la notificación mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes. Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia. Las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación. En tales condiciones, de la verificación en el presente caso frente al cumplimiento de los presupuestos de procediblidad de la tutela atrás indicados, se advierte que la presente acción no es procedente, por cuanto el accionante no ha solicitado la nulidad del trámite de la notificación ante el Tribunal que conoció del asunto, el cual es competente para: i) conforme el presupuesto normativo descrito, en armonía con los lineamientos expuestos en el numeral anterior, constatar si la sentencia fue o no proferida dentro del término señalado en la ley y por lo mismo; ii) si era imperativo el envío de comunicaciones; iii) si existieron errores en la citación para la audiencia de lectura de fallo y, iv) decidir respecto de la validez de la notificación y, rehacer la actuación en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y doble instancia, de no advertirse deslealtad procesal o mala fe del solicitante.

Al respecto, CSJ ST del 5 de jul. 2011, Rad. 54.915. –Resaltado fuera del texto- En este punto, se precisa recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se argumenta la supuesta violación de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar en el mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no a través de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios, menos aún como en este caso, en el cual el demandante no planteó ni demostró hallarse en alguna situación de perjuicio irremediable que habilite la intervención transitoria del juez de tutela. 4.

Por último, se aclara que, conforme a lo señalado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, no son las irregularidades procesales en sí mismas consideradas las que generan la nulidad de las actuaciones, ellas deben ser analizadas desde la óptica de la trascendencia de la inconsistencia acaecida, a tanto que quede demostrada en concreto la manera cómo incide irremediablemente en la estructura del proceso o en las garantías de los sujetos procesales.

En esa dirección, ninguna trascendencia sustancial comporta la irregularidad procesal denunciada, pues el hecho de haberse realizado la audiencia de lectura del fallo sin la presencia del defensor, en manera alguna trasgrede los derechos fundamentales del procesado, en la medida en que la labor defensiva que hubiera podido ejercer su apoderado judicial únicamente se concretaba en la interposición del recurso de apelación, para lo cual, el propio procesado estaba habilitado.

Quien, por lo visto, libre y voluntariamente, se abstuvo de ejercer ese derecho. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 168-169 � Fl. 181 � Fl. 182 � Sentencias C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � El actor exponía allí lo siguiente: “Así mismo, por la falta de notificación y pronunciamiento por parte del Juzgado, hice presentación el día 23 de Octubre de 2014 a las 4 y 10 PM, ante el centro de servicios de los Juzgados de Circuito Especializado de Medellín, ubicados en el piso 22 del Palacio de Justicia, de un requerimiento al JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE MEDELLÍN para que suspendiera las actuaciones y me notificara la fijación de fecha y hora para dar inicio al incidente de nulidad del proceso en pro de las garantías constitucionales de JOHN MARIO OSPINA GONZALEZ (la cual anexo);

(…) De dicha solicitud tampoco se produjo por parte del JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE MEDELLÍN pronunciamiento alguno, ni notificación alguna sobre lo solicitado, a sabiendas de que era necesario sanear el proceso antes que dictar una sentencia con irregularidades que evidenciaran la violación de los derechos y garantías del señor JOHN MARIO OSPINA GONZALEZ.”– Resaltado en el original. - � fl. 25 1 13